Lo que la hipoteca unió, que no lo separe el juez

Deuda firmada a medias, deuda que deberá ser solventada a medias. Y en el banco no hay divorcio que valga. La reciente sentencia del Tribunal Supremo, que establece que los divorciados deben solventar a partes iguales el pago de la hipoteca de la vivienda familiar, delimita la actuación de los jueces en centenares de procesos de separación. El fallo, que sienta jurisprudencia, pretende terminar con la disparidad de criterios que las audiencias provinciales han manejado para dividir el pago de estos préstamos, muchas veces establecido sobre la base del sueldo de los miembros del matrimonio. Este sistema permitía obligar a uno de los dos cónyuges a pagar el 100% de la hipoteca y el otro, nada.

En general, los especialistas ven lógica la decisión del alto tribunal

En 2009 hubo 98.359 divorcios; el 35,6% de ellos fueron contenciosos

Solo en Baleares y Cataluña se fija la separación de bienes por defecto

Una abogada apela al sentido común si uno de los cónyuges gana mucho más

"No se protegía más a la mujer", dice una jurista. "Era hambre para mañana"

Con esta doctrina, la pareja puede resolver libremente el reparto

La sentencia del Supremo, afirman los juristas, puede provocar una avalancha de reclamaciones de aquellos que consideren que el pago del préstamo contraído cuando estaban casados es desequilibrado. ¿Es injusto sufragar al 50% una hipoteca firmada en su momento a medias? ¿Desprotege esta doctrina al más débil económicamente de la pareja? La mayoría de expertos considera el fallo lógico. Sin embargo, algunos, como Susana Moya, vicepresidenta de la Asociación de Abogados de Familia, advierten de que aplicarla por norma en todos los casos puede desproteger a las rentas más bajas.

La sentencia tiene un gran alcance. Solo en 2009, se divorciaron 98.359 matrimonios en toda España -el 35,6%, además, de forma contenciosa, según datos del Consejo General del Poder Judicial-, un país en el que, por regla general, las parejas se casan en régimen de bienes gananciales. Es decir, que todo aquello adquirido por la sociedad de gananciales que se ha formado a través del matrimonio pertenece equitativamente a los dos miembros, aunque uno de los cónyuges haya aportado todo y el otro, nada. Solo la legislación de Cataluña y Baleares establece automáticamente una separación de bienes en el momento de la unión. En el resto de España, menos del 10% de las parejas decide firmar ante notario un acuerdo de capitulación matrimonial para pactar algún tipo de separación de bienes.

Equilibrada o injusta, la importancia de la sentencia radica, según fuentes del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, en que deja una rendija abierta para que quienes estén en una situación de pago asimétrico puedan instar al juzgado de familia a una modificación de las medidas provisionales, en virtud del nuevo criterio judicial. Sin embargo, advierten, el fallo no tiene efectos automáticos, por lo que habrá que examinar caso por caso.

La abogada Consuelo Abril, especializada en derecho de familia, explica que la jurisprudencia no tiene carácter retroactivo, por lo que las reclamaciones no tendrán una solución fácil. "Para solicitar una modificación del régimen que se ha establecido, se debe acreditar un cambio de circunstancias reales y argumentar que el que debía pagar más gana menos o al revés", sostiene.

¿Qué hacer entonces si el juez de familia no admite la modificación de las medidas? Los técnicos del Supremo explican que se puede intentar un juicio declarativo que anule la sentencia de divorcio, y declare que no se está obligado a pagar más del 50% de la hipoteca.

Algo parecido, pero mediante un largo periplo judicial a base de recursos, fue lo que hizo Javier Medina, de 48 años, el hombre cuyo caso ha alumbrado el controvertido fallo. Medina, abogado de profesión, recurrió al Tribunal Supremo una sentencia por la que debía pagar el 80% de la hipoteca de la vivienda familiar -en la que vive su exmujer con sus dos hijos- frente al 20% del otro cónyuge. El alto tribunal falló a su favor.

La sentencia es la segunda en esta línea (hay otra anterior de 2008), por lo que sienta jurisprudencia y debe ser aplicada por todos los tribunales. El fallo la recoge con claridad: la hipoteca de la vivienda familiar no es una carga del matrimonio, sino una deuda de esa sociedad de gananciales que al final otorgará la propiedad de la casa a ambos cónyuges. Si la deuda fue contraída por ambos cuando estaban juntos, deberá solventarse también después a partes iguales. Un argumento del todo lógico para la profesora titular de Derecho Civil de la UNED Patricia López Peláez. "En la sociedad de gananciales, aunque uno gane mucho y otro poco, lo que hay se reparte a medias cuando hay divorcio. La sentencia dice que, dado que la vivienda familiar se compró por los dos por mitad, se debe pagar por mitad", argumenta.

Hasta ahora, el pago del préstamo hipotecario se interpretaba en muchas ocasiones como una carga del matrimonio, aquellos gastos normales de la sociedad de gananciales que pueden llegar: desde el colegio de los niños, hasta el mantenimiento diario, el gas, el agua, etcétera. Algo que ya no podrá ser así, desde la sentencia del Supremo, de la que ha sido ponente Encarnación Roca, la primera mujer en formar parte de la Sala de lo Civil del alto tribunal.

Ángela Cerrillos, presidenta de la Asociación de Mujeres Juristas Themis, afirma que la mayoría de las resoluciones judiciales dictadas últimamente seguía esa línea. "El uso corriente es que la hipoteca se pague a medias. Además, es de sentido común: si voy a recibir un bien del que después me voy a lucrar, lo normal es que lo pague al 50%", comenta.

Sin embargo, esa argumentación lógica tiene también, dice Cerrillo, una salvedad. "Es coherente que ambos paguen la hipoteca a medias si gozan de la misma situación. El problema es si no es así, si uno gana mucho menos dinero que el otro y no alcanza a pagar su parte. ¿Qué ocurre si una mujer que gana menos de 500 euros al mes no tiene una pensión compensatoria, y la pensión de alimentos para los hijos que se le ha fijado es muy baja? Esa persona sí estaría desprotegida", advierte.

Es el mismo razonamiento que sigue la abogada Susana Moya, que afirma que la doctrina puede llegar a resultar "injusta" para las rentas más modestas. "La sentencia desde el punto de vista jurídico es impecable, pero hay situaciones específicas en las que un cónyuge gana mucho menos que el otro, y que el juez debería examinar a fondo", afirma.

Consuelo Abril sostiene, sin embargo, que el fallo es equilibrado, y llama la atención sobre una circunstancia que, afirma, muchas parejas no perciben. "La formula anterior no protegía más a la mujer por ser, la mayoría de las veces, el miembro más vulnerable de la pareja, el que gana menos. No tener que pagar la hipoteca no es siempre más favorecedor para quien no había trabajado nunca y no tenía ingresos. Eso es pan para hoy y hambre para mañana. Con el sistema de pago proporcional del préstamo, al término del pago el que más ha aportado es más propietario que el otro", explica.

Eso es lo que le va a ocurrir a Federico del Amo. Este consultor inmobiliario de 47 años se divorció hace cuatro. Entonces, el juez otorgó el uso de la vivienda familiar a su exmujer y a sus dos hijos, de nueve y cinco años, y le impuso el pago del 100% de la hipoteca. Un préstamo a 35 años por la nada desdeñable suma de 600.000 euros. "Me da igual ser propietario del 100% o del 75% de la casa dentro de 20 o 30 años, cuando termine de pagar", se queja Del Amo. "Yo también necesito un techo ahora, y en el fondo es como si estuviera pagando dos alquileres, el de mis hijos, que viven en mi casa con su madre, y el mío", dice. Del Amo vive en un pequeño apartamento a las afueras de Madrid, en un barrio de nueva construcción. Afirma que tiene suerte. "Hay mucha gente que, entre la pensión, la hipoteca y demás, tiene que volver a casa de sus padres", dice.

A la vista de la sentencia del Supremo, Del Amo ya piensa en recurrir las medidas impuestas por el juez de familia. La exmujer de Javier Medina no recurrirá el fallo del alto tribunal. Dice que está cansada de un proceso judicial de divorcio que le ha llevado años. Sin embargo, asegura que no puede afrontar el pago de su 50% de la hipoteca.

Y aquí entra el criterio de cada juez. Será su papel dirimir, caso por caso, si debe fijar una pensión compensatoria más alta al cónyuge que menos gana, teniendo en cuenta que debe aportar su 50% al pago de la deuda. Ese es el criterio de la profesora López Peláez, que sostiene que, en el caso de que uno de los miembros esté más desfavorecido que el otro, debe recibir una cantidad más alta como pensión compensatoria, que tenga en cuenta que tiene que pagar su parte de la vivienda familiar.

"La pensión compensatoria es una cantidad que puede un cónyuge recibir de otro, si la separación le ha perjudicado económicamente y su situación tras el matrimonio es peor que la de antes", explica Abril. Para fijarla se tienen en cuenta criterios como la edad, la cualificación profesional, los medios económicos o las necesidades de uno y otro cónyuge. Y dentro de esas necesidades, precisa la abogada, también está tener que pagar por un techo.

Cerrillo lo ejemplifica: "Si hay una mujer que ha dedicado su vida al cuidado de la familia, y ha dejado de tener una posibilidad de promoción profesional, necesita que la otra persona, si puede, le pague una compensación, que solvente ese desequilibrio". Y precisa: "No es lo mismo en todas las situaciones. Una mujer de 25 años, que tiene fácil acceso al mercado de trabajo, puede que no la necesite tanto como una de 48 -la edad media de la mujer que se divorcia es de 41,6 años-, que ha dedicado su vida al cuidado de los hijos y el hogar, y que ya no tiene fácil encontrar un empleo". La presidenta de Themis critica, sin embargo, que es cada vez más complicado lograr esta retribución. "Y mucho más que sea de carácter indefinido", añade.

Otra cosa es que la pareja acuerde un sistema diferente. Con la doctrina del Tribunal Supremo, el pago de la deuda hipotecaria es una cuestión que deben de resolver los cónyuges libremente: "Pueden acordar que la pagan por mitad, o que uno se hace cargo del pago completo de la hipoteca y el otro se queda la segunda vivienda de la playa; o que uno paga menos y el otro se queda el coche si el primero no conduce", explican fuentes del Gabinete Técnico del alto tribunal. "Otra opción es vender la casa y repartir el dinero", apunta López Peláez. Una alternativa, sin embargo, más difícil actualmente.

También está la opción por la que se ha decantado Alicia Álvarez. Esta mujer de 43 años se separó hace seis y decidió vender su parte del piso a su exmarido, y que este se quedara con el 100% de la casa, pero también con la deuda hipotecaria. "No me interesaba seguir viviendo allí y pensé que esa era la mejor opción. Todo a pesar de que la hipoteca estaba ya prácticamente pagada", cuenta. El matrimonio no tenía hijos (como solo el 46% de las uniones disueltas) y el acuerdo, cuenta, no fue difícil.

Pero ¿y si no hay acuerdo sobre el pago? "Se deberán seguir los trámites de las operaciones liquidadoras e ir a un juicio verbal", apuntan los técnicos del Supremo. En cualquier caso, en tanto no se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, cada uno de los cónyuges está obligado al pago del 50% de la hipoteca, incluso en el caso de que no trabaje o no disponga de ingresos.

No obstante, apunta Moya, las resoluciones judiciales no vinculan al banco. Y eso no lo ha solucionado la sentencia del Tribunal Supremo. "La hipoteca fue firmada por ambos cónyuges y la deuda es de ambos a partes iguales. Da igual que uno tenga que pagar más o que lo hagan a la mitad. Al banco le da igual si siguen juntos o no, o quién debe pagar más o menos. Si hay impago, ambos son deudores solidarios", dice, y explica que en su despacho encuentra cada día -y más desde que la crisis económica se agudizó- varios casos en los que uno de los dos miembros ha dejado de pagar su parte.

Es lo que le ha ocurrido a Purificación Barba, una madrileña de 55 años a quien el banco le embargó la casa hace un mes. Su marido decidió no pagar la hipoteca que tenía que afrontar al 100% tal y como habían acordado. Ahora, cuatro años después, el banco la ha hecho responsable solidaria de la deuda, y le ha embargado el piso en el que vivía con su hijo.

"Ahora estoy pendiente de ver si no me embargan también la nómina. La otra persona se ha declarado insolvente", dice con amargura. Porque aunque están divorciados, Puri y su exmarido son ambos propietarios de la deuda.

La sentencia del Tribunal Supremo se ha conocido en plenas vacaciones de Semana Santa, por lo que aún está pendiente de un estudio a fondo por parte de jueces de familia y magistrados de las Audiencias, así como de bufetes de abogados especializados en temas de familia. Sin embargo, fuentes de la Audiencia de Madrid apuntan a que el principal problema lo tendrán los jueces de familia, fundamentalmente, por el tiempo que se tarda en liquidar la sociedad de gananciales, durante el cual opera de lleno la nueva línea jurisprudencial que establece el pago equitativo de la hipoteca.