La 'acción de oro', última resaca del nacionalismo económico

Las llamadas acciones de oro son los instrumentos que han empleado muchos Estados para proteger sus empresas públicas tras el proceso de privatización que se inició en Europa a finales de los años ochenta y principios de los noventa. Los Gobiernos pensaban que dada la importancia económica y social de los servicios que prestaban estas empresas en sectores estratégicos como electricidad, telecomunicaciones, líneas aéreas y energía, no podían dejarse sin alguna protección especial pensando en los intereses de los ciudadanos.

En este proceso se idearon varios sistemas de protección como el de la acción de oro o los derechos especiales mediante los cuales los Gobiernos tenían la última palabra en asuntos clave como fusiones, adquisiciones o nombramientos de consejeros.

Esos mecanismos de defensa solo se permiten bajo estrictos criterios

Más de una docena de Estados miembros protegieron sus empresas públicas en los procesos de privatización con estos instrumentos. España, por ejemplo, se reservó acciones especiales para defender el interés público en Repsol, Endesa, Tabacalera, Telefónica y Argentaria. Francia protegió más de 20 empresas y el caso más emblemático fue de Elf-Aquitaine. Reino Unido las usó también en unos 20 casos, los más relevantes fueron los de British Energy, Rolls Royce, British Gas y National Power. También hicieron uso de esas medidas Alemania (Volkswagen y Lufthansa), Bélgica (Société Nationale d'Investissement, Distrigaz y Synatom, ente otras), Italia (ENI, Telecom y Enel), Portugal (Cementos, Petróleos y Electricidade de Portugal, y Telecom, ahora en litigio).

Ante esta eclosión, la Comisión Europea en calidad de guardián del Tratado aprobó en 1997 una comunicación en que planteó la incompatibilidad de las acciones de oro y los derechos especiales, arguyendo que ningún Gobierno puede poner trabas a la libertad de movimientos de capitales que, junto a las otras tres libertades (personas, servicios y mercancías), constituyen los fundamentos básicos del proyecto europeo.

La posición de la Comisión se tradujo inmediatamente en una batalla jurídica contra los Estados, a los que llevó al Tribunal de Justicia, que contaron con el apoyo del Parlamento Europeo.

La posición jurídica comunitaria se ha ido forjando a través de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE. Todos los casos analizados han acabado por dar la razón a la Comisión excepto en el de la belga Distrigaz, porque entendió que la protección establecida no impedía adquisiciones previas sino que solo velaba ante posibles actuaciones indebidas posteriores. En otros casos como Rolls Royce, la Comisión no llegó a cuestionarlos.

Durante los últimos años el Tribunal ha ido perfilando una sólida doctrina, según un trabajo de Manuel Hernández López, ex Director de la Comisión Europea. En su opinión "el Tribunal nunca ha sentenciado que en general las acciones de oro sean incompatibles con el Tratado. Solo las ha condenado en los casos concretos que ha tenido que enjuiciar". Y precisa que "el debate conceptual está cerrado".

El Tribunal sostiene que las restricciones discriminatorias a las inversiones intracomunitarias que imponen algunos Gobiernos son inadmisibles por contrarias al derecho comunitario. Tampoco son compatibles, recuerda Hernández López, las no discriminatorias salvo si están justificadas por las exigencias primordiales del interés general.

Para poder ser admisible, la acción de oro debe responder a razones de interés general, ser proporcionada e impugnable y establecer criterios objetivos que no tengan carácter discriminatorio, según la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal de la UE.