El escándalo Madoff o la estafa del siglo

Adjetivos, cifras e imágenes desgarradoras van perdiendo su sentido tradicional. Los medios de comunicación los utilizan tan frecuentemente que apenas logran impresionar. La reflexión viene al hilo del caso Madoff. Una estafa de 35.000 millones de euros, una red de controles e intermediarios incapaces de descubrirla y un sinfín de circunstancias que van desde el glamour -veamos a qué ricos y famosos han pillado- hasta la tristeza y solidaridad -cuando se ha sabido que entre los perjudicados hay pensionistas y entes sin ánimo de lucro-. Esa suma representa la inversión pública anual del Estado español, o 30 veces más los daños del buque Prestige, por no contar los millones de bocas hambrientas insatisfechas. Pero más que la noticia en sí ahora importa cómo reparar semejante atrocidad.

¿Sólo responde el último de la cadena en una estafa en la que todos se han beneficiado?

El fraude se perpetró combinando el esquema Ponzi con la información privilegiada

Uno. La primera dificultad consiste en identificar a demandantes y demandados. La respuesta parece sencilla, pues demandante es cualquier comprador perjudicado, y demandado, el vendedor del activo financiero perjudicado. Pero el problema viene cuando algunos "intermediarios" quieren constituirse en demandantes, siendo cuestionable su legitimación frente al verdadero perjudicado. Tal es el caso de los administradores, contables, asesores, consultores, gestores, mediadores, comisionistas, agentes, bancos privados o de inversión, agencias de colocación de valores, brokers o intermediarios, depositantes o custodios, fondos de inversión, sociedades gestoras de los fondos, auditores, mercados bursátiles, agencias de rating o valoración, o incluso las propias autoridades de vigilancia de los mercados de valores.

Pero vamos a ver. Usted, banca personal o de negocios, me dice que para defender mis intereses se va a querellar contra el señor Madoff. ¿Pero no es acaso usted el primer responsable por haber asesorado, gestionado y custodiado mi cartera durante estos 10 últimos años sin percatarse de tamaño quebranto? Y encima me pide que mi Sicav, es decir, yo que soy su cliente, le dé un poder para gestionar el litigio. La verdad, me resulta más fácil, rápido y económico dirigirme contra ustedes aquí, ante los tribunales españoles, que me dan más confianza que un lejano juez federal norteamericano. Naturalmente, el mismo interrogante se debe formular a todos los que han cobrado por su intervención en este desdichado asunto. ¿O acaso se puede cobrar sin asumir ninguna responsabilidad?

La cuestión no es baladí pues plantea el problema de la naturaleza jurídica de las relaciones habidas al invertir en activos financieros. Nuestra legislación regula todas las posibles: el mandato, los contratos de mediación, comisión y agencia mercantil y el régimen jurídico de los fondos de inversión. Por su parte, la jurisprudencia ha fijado la responsabilidad de los administradores y la nulidad de las cláusulas de exoneración. Porque la sentencia deberá explicar qué principio jurídico concede patente de corso a los hedge funds, a los derivados o las inversiones alternativas. ¿Acaso sólo responde el último de la cadena (sic, el señor Madoff) en una estafa continuada cuando tantos se han beneficiado (sic, cobrado) del sistema? Los repertorios de jurisprudencia contienen numerosas sentencias declarando la responsabilidad del médico negligente, a pesar de que el paciente firmó conocer el altísimo riesgo de la operación.

El juez tiene la solución en sus manos: le basta con inclinar la balanza de la justicia a favor del perjudicado, declarando la responsabilidad solidaria de todos los intermediarios. De ese modo, el bien jurídico protegido es el del inversor, sin el cual sobra todo el sofisticado andamiaje del mercado financiero. Luego, una vez satisfecho el perjudicado, los responsables solidarios podrán reclamar contra los culpables, gracias a la acción de regreso.

Yo no encuentro objeciones serias a un sistema de responsabilidad solidaria en beneficio de quien es completamente ajeno al daño. Así sucede en el transporte aéreo internacional que sanciona la responsabilidad de los operadores, sean porteadores formales, intermediarios o efectivos. Y en el derecho laboral responden solidariamente frente al trabajador los contratistas directos e indirectos, incluyendo los casos de cesión, traspaso y subcontratación.

La identificación de los demandados depende de las acciones ejercitadas en el proceso. Teóricamente son los sujetos cuya conducta presenta una relación de causalidad negligente con el daño al inversor. Me refiero al vendedor y/o intermediarios que administraban, custodiaban, auditaban, gestionaban, asesoraban, mediaban, valoraban, etcétera, los fondos declarados con valor liquidativo igual a cero por la CNMV.

Dos. Entrando en la cuestión de fondo, los reclamantes han de probar la negligencia del demandado y la relación de causalidad entre esa conducta y el daño. El deber de diligencia no es el exigible a una persona media, sino el superior de un especialista en hedge funds y derivados. El estudio de Harry Markopoulos (The Wall Street Journal, 19-12-2008) será la guía de los perjudicados, pues describe una treintena de indicios sobre la conducta fraudulenta del venerable Madoff, algunos denunciados a la SEC. ¿Cómo es posible que en las ocho inspecciones practicadas durante 16 años no se detectara ninguna irregularidad?

Respecto de la prueba del daño basta acreditar la inversión mediante el certificado de participación en los fondos, y la nota de la CNMV declarando igual a cero el valor de liquidación.

Las altas y constantes rentabilidades de los productos Madoff (sobre el 10% durante 16 años) no han sido consecuencia de una gestión inteligente sino de una estafa piramidal. Lo que nadie explica, por el momento, es cómo pudo engañar a tanta gente, tanto tiempo y con cantidades tan importantes. Sí se conoce, en cambio, cómo lo hizo, según han declarado sus propios hijos. El fraude del siglo se ha perpetrado combinando dos mecanismos harto vulgares y conocidos: el esquema Ponzi y la información privilegiada (insider trading). El primero es el cuento de la banquera del pueblo, que paga altos intereses con las nuevas aportaciones, pero no hay rentabilidad real, únicamente apropiación indebida y redistribución de fondos, haciendo bueno el dicho popular "tonto el último". El segundo mecanismo consiste en que Madoff emplea las órdenes de sus clientes para posicionarse en el mercado (front running) y obtener así un beneficio ilícito, pero no hay sabiduría ni talento sino conflicto de intereses, pues actúa simultáneamente como asesor, gestor y agente, y esa información preferente la aprovecha en beneficio propio.

Tres. Por último, venimos al quantum y a la reparación del daño. Mas el daño económico no es igual a 50.000 millones de dólares porque el caso Madoff no ha destruido riqueza por ese importe. Cuestión distinta es que esa suma sea el quantum del proceso. Destrucción de riqueza no es igual a empobrecimiento patrimonial. En rigor, daño a la economía real es la destrucción del valor, no la disminución del precio (sólo el necio confunde el valor con el precio). La explosión de una bomba que destroza un edificio sí es una pérdida patrimonial real, pero una estafa es un cambio de titularidad nominal. Aquí ha habido un cambio de titulares por importe de 35.000 millones de euros, es decir, unos se han enriquecido a cuenta de otros. Para saber quiénes son hay que desgranar dónde ha ido a parar el dinero con el que supuestamente se compraban esos activos financieros, cuyo precio de mercado hoy es igual a cero. Considerando cierta la tesis de la pirámide Ponzi, el dinero está en manos de quienes desinvirtieron a tiempo, en el bolsillo de los intermediarios que percibieron sus retribuciones y comisiones, en las arcas del Estado que ya cobró sus impuestos y en el mayor teórico valor contable de los perjudicados, cuya inversión inicial crecía nominal y ahora no puede reclamar el penúltimo valor liquidativo.

Considerando que el proceso debe dejar a las víctimas en las mismas condiciones como si el hecho dañoso no se hubiera producido, darles satisfacción aconseja retrotraer las actuaciones al inicio del comportamiento fraudulento, declarando nulo todo lo que se produjo a partir de ese momento. De triunfar esa tesis reparadora caerá la baraja de ventajas económicas de los inversores e intermediarios que, al margen de la negligencia, se han beneficiado de la estafa del siglo. ¿Por qué no? La solución propuesta no es novedosa, pues basta repasar la responsabilidad objetiva, las acciones de retroacción y las adquisiciones a non domino. Lo digo pensando que el derecho es lo que declara el juez en la sentencia.

Ignacio Arroyo es abogado y catedrático de Derecho Mercantil en la UAB.