El Supremo sostiene que los daños de la OPA sobre Endesa serían "irreversibles"

La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ha fundamentado la suspensión del acuerdo del Consejo de Ministros con las condiciones para autorizar la OPA de Gas Natural sobre Endesa en "el grave perjuicio para el mantenimiento de la competencia" y en los "daños irreversibles" que la operación produciría a Endesa. Frente a esta decisión, respaldada por 18 magistrados, otros 14 han formulado cuatro votos particulares en los que aseguran que el Gobierno no ha "impuesto" ni "forzado" la OPA. Por otro lado, el Supremo admite como aval los 1.000 millones ya depositados por Endesa en un juzgado mercantil.

La Sala de lo Contencioso hizo público ayer el auto de suspensión del acuerdo del Consejo de Ministros sobre condiciones para autorizar la OPA de Gas Natural sobre Endesa con los votos disidentes de 14 magistrados y en el que el tribunal considera "razonable" atender a la caución de 1.000 millones de euros que la eléctrica ha depositado en el juzgado mercantil número 3 de Madrid. La resolución, de la que ha sido ponente el magistrado Óscar González, reproduce 10 folios del informe de la Comisión Nacional de la Energía y del Tribunal de Defensa de la Competencia de los que deduce un "grave perjuicio" para el mantenimiento de la competencia, y "daños de carácter irreversible para el mercado y la propia Endesa".

Según el Supremo, la posición de dominio de la empresa resultante de la operación "puede llegar a ser agobiante para los pocos operadores actuales del sector del gas", uno de cuyos competidores en el mercado más activos es Endesa y además, "no puede desconocerse la irreversibilidad de los perjuicios que con la operación se produciría a la empresa recurrente".

El Supremo se remite a los intereses de los consumidores: "Cualquiera que sea el número de inversores en Bolsa a los que pueda afectar la operación, siempre será menor que el de los usuarios, ya que en los mercados del gas y la electricidad están afectados todos los residentes en España, pues son servicios de primera necesidad imprescindibles en cualquier hogar, comercio o industria, y además inciden de modo directo en el presupuesto de dichos usuarios e indirectamente en la cesta de la compra".

No impone la OPA

En un extenso voto particular, el presidente de la Sala de lo Contencioso, Ramón Trillo Torres, rechaza los argumentos de la mayoría. "El acuerdo [del Consejo de Ministros] impugnado no impone -mal podría hacerlo-, una transmisión de acciones ni fuerza una concentración empresarial, ni decreta el éxito de la OPA concernida ni ordena la desaparición de la empresa actora", escribe Trillo. "Simplemente, fija una serie de condiciones de obligado cumplimiento para el caso hipotético y futuro de que al OPA prospere".

Trillo se remite al memorándum del Mercado Común de 1965 que ya consideraba beneficiosas las concentraciones empresariales y a un reglamento comunitario que las valora "de forma positiva" para aumentar la competitividad y niega que la eventual consumación de la OPA implique una situación fáctica irreversible de grave distorsión de la competencia.

El magistrado señala en otro momento que desde la perspectiva de los propios accionistas de Endesa no hay intereses que justifiquen la suspensión que se ha acordado, porque el acuerdo del Consejo de Ministros "carece de contenido imperativo alguno para los accionistas" y si éstos acuden a la OPA "lo harán con conocimiento sobre el riesgo que se deriva".

En cambio, la suspensión "producirá una situación de prolongada incertidumbre e indefinición en la propia gestión" que podría repercutir negativamente en la situación bursátil. ya que Endesa "tendrá que limitarse a una gestión ordinaria de la sociedad sin adoptar estrategias dinámicas o iniciativas innovadoras" y Gas Natural tendrá que mantener provisionadas las cantidades necesarias para hacer frente a a la OPA e Iberdrola tendrá que provisionar las cantidades para hacer frente al acuerdo suscrito con Gas Natural.

Trillo agrega que esa provisionalidad -fuentes de la Sala de lo Contencioso estimaron ayer que no habrá sentencia antes de año y medio o dos años- puede perjudicar a la buena marcha de las empresas, "conclusión que se apuntala más todavía" si se pone en relación con la OPA de E.ON.

En relación con E.ON -que los magistrados de la mayoría no mencionan-, Trillo expone que el plazo de todas las ofertas competidoras autorizadas ha de concluir en la misma fecha y ese dato conduce necesariamente a concluir que una medida cautelar que afecte al desarrollo de la oferta inicial conllevaría la paralización de las ofertas competidoras mientas dure el proceso, quedando ambas ofertas abiertas con carácter indefinido hasta que se resuelva el recurso.

El magistrado Fernando Ledesma expone en otro extenso voto particular la jurisprudencia del Supremo sobre la materia, según la cual "sólo procede que el Consejo de Ministros rechace la aprobación cuando a través de las condiciones sea imposible compensar los efectos restrictivos de la competencia" y esa situación "sólo puede determinarla el Gobierno".

"Si el Gobierno expresa los criterios que ha seguido para adoptar el acuerdo y de ellos se deduce que estos no es arbitrario, ni irracional ni incurre en error manifiesto, no puede esta Sala del Tribunal Supremo declarar su invalidez", añade. Además, reseña que Endesa ha sostenido que Gas Natural sólo triunfará si paga más que E.ON, "de donde cabe deducir que la oposición a la OPA es sólo por razón del precio y no por el mantenimiento de la competencia".

En otro voto disidente, el magistrado Manuel Vicente Garzón señala que la opinión mayoritaria "vulnera los criterios legales y jurisprudenciales hasta ahora establecidos para acordar la suspensión y sin que concurran en este caso razones que lo justifiquen". Garzón no niega que vaya contra la libre competencia, aunque cre "un sarcasmo, que se pueda argumentar la irreversibilidadque podría generar el acto del Consejo de Ministros por quien disfruta y pretende seguir haciéndolo deun mercado actual en el que la libre competencia brilla por su ausencia".