En la OPA de Gas Natural no hay asistencia financiera

En el debate que ha seguido a la OPA de Gas Natural sobre Endesa, partidarios y detractores están poniendo en juego toda la munición disponible, comenzando por la política, siguiendo por la económica y terminando por la jurídica. Como ciudadano me inquieta tanto alboroto, y que no seamos capaces de afrontar una OPA hostil, con la normalidad y serenidad con que se hace en otros lares; dicho sea sin prejuzgar si debe prosperar o no: lo decidirán las autoridades de la competencia y en última instancia los accionistas de Endesa (a los que, por cierto, nadie obliga a vender sus acciones). Como jurista me preocupa que se argumente, además de manera simplificada, desde complejos institutos jurídicos, sólo porque allí hay una prohibición o una sanción que viene bien para defender la postura propia.

Sirva esto para explicar mi estupor cuando he visto traer a colación la prohibición de asistencia financiera. Para el lector no avezado tendré que aclarar que el artículo 81 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), siguiendo a la 2ª Directiva CE, prohíbe que una sociedad financie a terceros para que adquieran sus propias acciones. Se pretende evitar tanto que los administradores puedan colocar de esta manera las acciones en manos de personas favorables, como que arramblen con los recursos sociales para actividades ajenas al objeto de la compañía, comprometiendo eventualmente su solvencia. Todo ello, lógicamente, en interés de accionistas y acreedores. Con todo, la fórmula legal no es muy afortunada, al ir más allá de lo que exige esta finalidad, por lo que se está reformando la 2ª directiva de la CE para flexibilizar la prohibición (particularmente se va a permitir la asistencia financiera en condiciones de mercado justas).

Así las cosas, no parece que nuestra OPA tenga mucho que ver con este panorama, incluso en el actual marco de regulación maximalista. Endesa, representada todavía por sus actuales administradores, no está promoviendo la compra de sus acciones por nadie, sino más bien todo lo contrario, al oponerse tenazmente su Consejo a que estas acciones sean adquiridas por Gas Natural. La contraprestación ofrecida a los accionistas de Endesa no procede de sus recursos sociales, sino que será aportada por Gas Natural, cuyo patrimonio quedará gravado, si fuera necesaria financiación bancaria, por los créditos obtenidos para pagar a los accionistas de Endesa, y del que serán, en todo caso, contrapartida las acciones de la misma Gas Natural que también se les entregarán.

Rizando el rizo, se centra la atención del respetable en el pacto de Gas Natural e Iberdrola, por el que se vendería a esta última compañía parte de los activos de Endesa, "al objeto de remediar -se dice expresamente en la comunicación a la CNMV- las eventuales dificultades que pudieran observarse en la operación, así como contribuir a la reordenación del sector energético para lograr una mayor competencia efectiva". Se arguye que así Gas Natural recuperaría fondos adelantados por bancos con cargo al patrimonio de Endesa, por lo que sería la misma Endesa quien en último término estaría "financiando" la operación. Pero esta finta dialéctica, que incluso sobrepasa la inusitada amplitud de la actual prohibición de asistencia financiera, no resiste un mínimo análisis técnico como revela el examen de los requisitos exigidos por la LSA.

No se dan los requisitos legales de la asistencia financiera:

1. El primer requisito, según la LSA, es que se anticipen fondos, se den préstamos o garantías, o se facilite cualquier tipo de asistencia financiera al comprador de las acciones. En este caso no hay ninguna de estas cosas. Ciertamente que la compra por la sociedad a terceros de bienes innecesarios o a precios favorables, con cuyo producto estos terceros comprarían luego acciones de la misma, pudiera considerarse asistencia financiera. Pero aquí no estamos ni de lejos en esta situación: no se trata de comprar nada, sino de vender a un tercero que no adquirirá acción alguna, además en estrictas condiciones de mercado, como se ha informado a la CNMV.

2. También es requisito legal que la asistencia financiera se conceda por la sociedad emisora de las acciones. Endesa más que ajena es contraria a los pactos entre Gas Natural e Iberdrola, por lo que difícilmente se puede considerar que está facilitando la adquisición de sus acciones. No obstante, pudiera pensarse que una eventual fusión entre Gas Natural y Endesa, culminada la OPA, podría constituir una especie de asistencia financiera sobrevenida, pero la doctrina coincide en que en estos casos las estrictas normas de la fusión, con mecanismos específicos de protección de accionistas y acreedores, excluyen la aplicación de las correspondientes a la asistencia financiera.

3. Por último, es necesario que su finalidad sea adquirir acciones de la propia sociedad. No es éste el fin de la enajenación de activos -según se acaba de señalar-, y ni siquiera una eventual consecuencia, ya que Iberdrola no compra acción alguna.

En resumen: no se da ni uno solo de los requisitos legales de la prohibición de asistencia financiera. Los opositores a esta OPA tendrán que buscar sus puntos débiles en otra parte.

Luis Velasco San Pedro es catedrático de Derecho Mercantil.