Por la primacía, desde luego no

Un dictamen del Consejo de Estado de 21 del pasado mes de octubre concluye recomendando al Gobierno ("es conveniente") que, antes de ratificar el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, consulte al Tribunal Constitucional (TC) para que se pronuncie sobre si existe o no contradicción entre este Tratado y la Constitución española. El Consejo de Estado señala dónde residiría tal contradicción: entre el artículo I-6 de la Constitución europea, que afirma que el derecho europeo primará sobre el derecho de los Estados miembros, y el artículo 9.1 de nuestra Constitución, que situaría a nuestra Carta Magna en el vértice de la pirámide normativa. También, aunque de un modo menos preciso, apunta el dictamen a un posible conflicto entre los derechos fundamentales proclamados en la Constitución europea y los consagrados en nuestra Constitución.

La primacía del derecho comunitario estaba ya implícita en los Tratados de 1951 y 1957

Forzoso es recordar que la primacía del derecho de la Comunidad Europea sobre los derechos nacionales no es una innovación de la Constitución europea, aunque ésta ahora la explicite. Estaba ya implícita en los Tratados constitutivos de 1951 (París, Tratado de la CECA) y 1957 (Roma, Tratados de la CEE y de la CEEA). El Tribunal de Justicia comunitario, con una lógica mayéutica, no hizo más que ponerla de manifiesto, en los albores mismos de la construcción comunitaria. (Suele citarse como inicio de esta jurisprudencia la sentencia Costa/ENEL de 1964, pero ello es así porque ése fue el momento en el que la cuestión se suscitó abiertamente por primera vez; antes, simplemente no se había cuestionado). Por ello, en 1985, cuando España iba a adherirse a las Comunidades ya se planteó en la Administración y en la doctrina españolas un debate similar al que ahora se pretende iniciar, y se concluyó, unánimemente dentro de la primera y casi unánimemente dentro de la segunda, que la primacía no exigía la reforma constitucional (V. 'Spanish Accession to the European Communities: Legal and constitutional implications', Santaolalla Gadea y Martínez Lage, Common Market Law Review, 1986, 23/1). Bastaba con que la adhesión fuera aprobada mediante la ley orgánica que, precisamente pensando en la adhesión a la CE, los constituyentes habían previsto en el artículo 93 de la Constitución. Así pues, incluso si se considerara que el principio de primacía ha sido una creación pretoriana del Tribunal de Justicia comunitario, tal jurisprudencia estaba ya perfectamente definida en 1985, cuando España ratifica el Tratado de Adhesión. El artículo I-6 de la Constitución europea no hace más que "reflejar" tal jurisprudencia, como se reconoce en una Declaración de todos los Estados miembros anexa al Tratado Constitucional.

Pero es que, además, en pocos Estados miembros se ha producido una aceptación tan unánime como en España del principio de primacía del derecho comunitario, por parte de los jueces y los tribunales, de todos los grados y jurisdicciones. Desde un juez de primera instancia de Almendralejo, que ya en mayo de 1988 dicta un auto de ejecución y embargo contra una empresa siderúrgica en virtud del artículo 92 del Tratado de la CECA, hasta el Tribunal Supremo, que, en fecha tan reciente como junio de 2003 extrae la última consecuencia de este principio y, en una histórica sentencia, condena al Estado a pagar a Canal Satélite Digital 26,4 millones de euros como compensación de los perjuicios que le había causado la aplicación de determinada legislación sobre descodificadores que era manifiestamente contraria al derecho comunitario europeo. Nótese que la legislación que hubo de ser modificada, y generó la responsabilidad patrimonial del Estado mientras estuvo en vigor, incluía nada menos que una ley votada en Cortes.

Si esto no es primacía del derecho comunitario sobre el interno, que vengan Schuman, Monnet y Pescatore y lo vean.

Sin olvidar otra histórica sentencia de la Audiencia Nacional de mayo de 2002, que, en aplicación del mismo principio, condenó al Estado a pagar los daños causados a unos ciudadanos belgas que no habían podido disfrutar de determinadas garantías contractuales al adquirir en España un apartamento en régimen de aprovechamiento por turnos ("multipropiedad") porque los poderes públicos españoles no habían hecho lo necesario para que la directiva comunitaria que las establecía hubiera sido transpuesta al ordenamiento nacional.

Idéntica aceptación del principio se ha dado en la jurisdicción laboral, pionera en el planteamiento de cuestiones prejudiciales comunitarias desde España, en concreto sobre la compatibilidad con el derecho comunitario de la norma española que impidió percibir más de una pensión. Otro tanto se ha producido en la jurisdicción penal, que, por ejemplo, no ha dudado en abstenerse de condenar determinadas conductas de tráfico de divisas o de intrusismo profesional, por considerar que el derecho comunitario, que prima sobre el nacional, había modificado o eliminado los respectivos tipos penales.

Así pues, se comprende mal que la primacía del derecho comunitario sobre el nacional venga a plantear ahora en España problemas nuevos. Nótese que si el TC en su declaración llegara a la conclusión de que existe una contradicción en este punto entre la Constitución europea y la española podría obligarnos a concluir que los cientos -no exageramos- de resoluciones judiciales que han aplicado el principio de primacía desde 1986 hasta ahora estarían viciadas de inconstitucionalidad.

Se comprende mal, pero se comprende que el Consejo de Estado recomiende al Gobierno la consulta al TC prevista en el artículo 95 de la Constitución, porque es el TC la única institución del Estado que ha mostrado alguna reticencia a la aceptación del principio de primacía del derecho comunitario, aunque sólo sea con respecto a la Constitución. En efecto, sin negar la primacía del derecho comunitario sobre el resto del bloque de la legalidad, el TC en alguna ocasión (1991) calificó un conflicto entre una norma comunitaria y una ley nacional como conflicto entre "normas infraconstitucionales", aunque posteriormente (1993) rectificó y consideró un conflicto similar como un conflicto entre "normas no constitucionales". Y, en su declaración de 1992 sobre la ratificación del Tratado de Maastricht, al considerar necesaria la reforma de la Constitución para conceder ciertos derecho de sufragio a los ciudadanos de otros Estados miembros, pudo dar a entender que excluía la supremacía del derecho comunitario sobre la Constitución. (En cambio, una sentencia del TC de 19 de abril de este año en la que el TC otorga amparo a la Generalidad de Cataluña frente a una sentencia que había inaplicado una ley española supuestamente contraria a una directiva comunitaria, sin haber planteado previa cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia comunitario, abunda en la primacía del derecho comunitario, y no la cuestiona, como parece sugerir el dictamen del Consejo de Estado).

Por todo ello, consideramos que la declaración que el Consejo de Estado invita al Gobierno a solicitar del TC puede ser la ocasión para que éste aclare de una vez si tiene dudas acerca de aquella primacía. Sería muy de desear que las aclarara en el mismo sentido que la totalidad de los otros órganos jurisdiccionales. Lo contrario habría de llevar a una reforma constitucional que -vista la materia sobre la que ha de versar- debería seguir el procedimiento del artículo 168, que exige, entre otras cosas, la disolución de las Cortes.

En todo caso, sepan los ciudadano de a pie, acertadamente llamados a pronunciarse en referéndum consultivo sobre la Constitución europea, que, en este punto -diga lo que diga el TC- nada cambiará en sus vidas. La primacía del derecho comunitario sobre el nacional se viene aplicando por nuestros jueces y tribunales, a diario, desde hace más de dieciocho años.

Santiago Martínez Lage, abogado, diplomático en excedencia, fue asesor jurídico en la Secretaría de Estado para las Relaciones con las Comunidades Europeas durante las negociaciones para la adhesión de España.