¿Un derecho penal del enemigo?

Los últimos atentados han desbordado las fronteras del terrorismo histórico invadiendo terrenos antes reservados a la guerra declarada. Su carácter sistemático y la dimensión de sus objetivos de terror han inducido a muchos a pensar, los primeros Bush y su entorno desde el mismo día después, que estamos ante una contienda programada, una guerra del fundamentalismo islámico contra el cosmopolitismo occidental, tal vez ante un choque de civilizaciones, como anunció el tremendismo de Huntington, pero ante una guerra en todo caso, sin que les aparte de esa idea ni el hecho de que el enemigo no sea un Estado, sino una red discontinua y transnacional de terroristas, ni la forma de su organización en células durmientes entreveradas en el tejido social.

Como consecuencia lógica, también se están desbordando las fronteras del sistema jurídico-penal depurado durante siglos en base al "hecho" como fundamento esencial del delito, con que normalmente se castiga a los infractores del orden social. No se trata ahora de sancionar un hecho, sino de interceptar a los terroristas antes de que lo cometan, y para ello se empieza adelantando la punibilidad a la fase intencional y se corre el riesgo de terminar derivando hacia un derecho penal anticipado a los hechos, un derecho penal subjetivo, que justifica los arrestos por la simple adscripción del sujeto a una tipología prefijada como peligrosa, es decir, un derecho penal que, superando sus propias fronteras, va alejándose del derecho y contaminándose de la lógica de la guerra que persigue al adversario por el simple hecho de serlo, haya o no entrado en combate.

La masacre del 11-S creó el caldo de cultivo necesario para que penalista tan prestigioso como Gunther Jacobs recuperase para el debate académico lo que las teorías contractualistas del Estado habían llamado Derecho penal del enemigo, es decir, no un derecho penal para sancionar los deslices reparables de los miembros de una comunidad ordenada, sino un derecho penal agravado y sin garantías contra los que rechazan por principio la legitimidad del ordenamiento jurídico y buscan destruirlo. A éstos, como enemigos que han perdido el estado de ciudadanía -así lo defendió el mismísimo Kant, creador del cosmopolitismo-, ha de aplicarse un derecho penal diferente, híbrido de penal y bélico, que no precisa hechos para desatar la punibilidad y que permite a investigadores y agentes valerse de medios impropios de un Estado de derecho, como la retención prolongada de sospechosos en esa situación ambigua entre preventivo o prisionero de guerra de Guantánamo o -dejando por hoy al margen el caso de las venganzas o represalias bíblicas siempre ignominiosas-, las presiones físicas moderadas y hasta la eventual licencia para "actuar" más allá por razón de Estado. Sólo en el derecho penal del enemigo estaría esto permitido. Si aplicáramos el mismo derecho penal a unos y otros, dice Jacobs, al final se mezclarían los conceptos guerra y proceso penal, pues lo que hay que hacer contra los terroristas si no se quiere sucumbir no se ajusta al derecho penal ciudadano, sino al derecho penal del enemigo, la guerra refrenada.

Así lo habían entendido en los Estados Unidos. La masacre del 11-S, que de inmediato obtuvo la calificación oficial de guerra declarada, impregnó a la sociedad americana de tal sentido bélico, de cruzada contra el terror, que, como hace poco decía Alain Touraine, las reglas del derecho y los principios democráticos sufrieron el ataque más virulento de los últimos tiempos. Esas humillantes fotografías enviadas desde Irak que parecen calcadas de las que los nazis enviaban ufanos a sus familiares son una demostración de que agentes y soldados entienden suprimidos procesos y garantías no sólo en el campo de batalla, sino también en campos, guetos y cárceles.

Y no debe ser así. Los Estados de derecho, como defendía en su último editorial la revista del notariado, Escritura Pública, lo son en cualquier caso, incluso en el ejercicio del ius ad bellum. Decía Calígula en el drama de Camus que también en la destrucción hay una forma correcta y una forma incorrecta, y existen límites. Occidente, por cultura y madurez, está obligado a dar ejemplo de equilibrio y sofrosine y no puede permitir que el terrorismo, incluso las amenazas nucleares o bacteriológicas que se agoran, por mucha tensión que acumulen, socaven los cimientos de una convivencia que sólo debe estar regida por el derecho.

Ya hemos aprendido con sonrojo que al terrorismo sólo se le combate con los medios legales y que la mejor arma contra los que quieren aniquilar la democracia es intensificar y avivar esa democracia.

También estamos aprendiendo que carece de sentido una guerra contra el terrorismo intangible, ni siquiera con el pretexto de la legítima defensa. De poco sirven las bombas, sino la inteligencia coordinada entre Estados, contra las redes invisibles de terroristas encubiertos en células durmientes o legales que golpean por sorpresa y en lugar imprevisible. La violencia no estatal de los terroristas, dice Habermas, jamás podrá fundamentar la necesidad de minar, a favor de una autodefensa bélica anticipada, la estricta regulación en el derecho internacional de la defensa de un Estado en casos de emergencia. Con el agravante de que las malas consecuencias pueden deslegitimar una buena intención. Y esto es aplicable, en frase de Hume, también a las guerras que se iniciaron con justicia, incluso por necesidad.

Y tampoco puede Occidente aceptar un derecho penal para el enemigo, que ya de antemano repugna con el principio superior de igualdad. Ni permitir que se atropellen arbitrariamente derechos fundamentales y libertades públicas o que se dé carta blanca a investigadores y agentes para decidir quién es sospechoso. O que se dicten leyes que, como la famosa Ley Patriótica a raíz del 11-S, permitan arrestar, deportar o aislar extranjeros y registrar súbitamente domicilios sin autorización judicial.

Occidente debe marcar netamente las fronteras y aplicar alternativamente el derecho penal o el derecho de gentes, siempre el derecho, sin aceptar híbridos infamantes, preservando a toda costa su acervo cultural, centrado, desde el legado griego, en la persona y su autorrealización individual.

Claro, que estos estados exacerbados de angustia por amenaza terrorista pueden suponer recortes y sacrificios en libertades y derechos. Y tal vez el tributo que Occidente deba pagar para preservar su concepción de la persona y su dignidad frente a la solidaridad suicida de Al Qaeda sea la renuncia a una parte sustancial de su derecho a la privacidad. Pero incluso ese tributo deberá pagarse dentro del marco jurídico, como límite impuesto por otros derechos fundamentales prioritarios que, aun refrenados, mantienen su fuerza expansiva y siguen actuando como limitadores de esas limitaciones, sujetas por naturaleza al test restrictivo de sospecha de legalidad. Y siempre con las formas del Estado de derecho, es decir, con autorización y control judicial continuados.

Europa, que se ha hecho a través del derecho, debe enorgullecerse, con mayor motivo en estos estados de alerta terrorista, de los derechos individuales acrisolados durante generaciones en cartas y constituciones. Aceptar sin más un Estado de hecho policial, una justicia de excepción o permitir la contaminación de nuestro refinado derecho penal por un derecho (?) cuasi-bélico corroyendo los fundamentos del Estado de derecho, equivaldría a plegarse a la estrategia de los terroristas, brindándoles de balde la primera victoria parcial en sus objetivos, que no son otros que destruir los cimientos de la civilización occidental.

José Aristónico García es notario.