El Gobierno pone a prueba a los 'núcleos duros'

El Gobierno quiere acabar con los núcleos duros que controlan las empresas cotizadas a espaldas de los accionistas minoritarios. La Ley de Transparencia, que entró en vigor en julio, obliga a publicar estos pactos y deshace los que lograron sortear la legislación sobre Ofertas Públicas de Adquisición (OPA). Esta solución ha creado confusión en las empresas, que no ven clara la aplicación de la norma.

Los acuerdos cuestionados son los firmados o alterados entre 1989 y julio que suponen el control de más del 25% de una sociedad

Las reglas del juego para el control de las sociedades cotizadas han cambiado. La primera compañía en aprovecharse de ello ha sido el Santander Central Hispano (SCH), que ha roto el pacto que mantenía con el grupo energético francés Total desde 1990 y ha lanzado una Oferta Pública de Adquisición (OPA) sobre el 16% de Cepsa. La entidad que preside Emilio Botín blandió para dar este paso la nueva Ley de Transparencia de los mercados, que entró en vigor el pasado 19 de julio, y que trae de cabeza a los departamentos jurídicos de otras grandes empresas.

El argumento del SCH es que desde esa fecha el acuerdo en cuestión no sirve. La clave está en la disposición transitoria tercera. Este texto ha provocado confusión en sus destinatarios, que no saben ahora si están obligados a dinamitar sus pactos o pueden rehacerlos y cuáles son las fórmulas jurídicas pertinentes para hacerlo si persiste el acuerdo entre los socios.

La intención del Ministerio de Economía al introducir esta claúsula mediante una enmienda en el Senado era proteger al pequeño inversor, deshacer los nudos societarios que controlan algunas compañías cotizadas con porcentajes minoritarios y, sobre todo, anular los pactos que habían logrado burlar la legislación sobre OPA. "La intención es asegurar la transparencia y en ningún caso sancionar acuerdos legales", resume el subsecretario de Economía, Miguel Crespo.

La transitoria afecta a los pactos parasociales firmados o modificados desde la entrada en vigor de la Ley del Mercado de Valores, el 29 de enero de 1989, y la reforma. Pacto parasocial es el que firman las empresas para controlar un consejo a través de la junta de accionistas o limitan la transmisión de las acciones de una sociedad cotizada. De la lectura de la disposición se desprende que estos acuerdos deben hacerse públicos, como recomendaba el Informe Aldama sobre buen gobierno de las empresas, si superan el 5% del capital. El plazo para comunicarlo a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y al Registro Mercantil es de tres años, lo que algunos juristas consideran "excesivo".

Expertos divididos

El resto de la disposición es objeto de controversia entre estos expertos. Sobre todo su apartado c). Dice el texto que los pactos que supongan el control de al menos el 25% de la sociedad y hubieran sorteado la obligación de lanzar una OPA son ineficaces. A pesar de la precisión del 25%, algunos juristas incluso entienden que la ley declara nulos todos los acuerdos parasociales de ese periodo, debido a que se exige una nueva presentación de los mismos; otros intérpretes legales se limitan a la lectura literal y consideran que sólo quedan sin efecto los que en su caso hubieran dado lugar a una OPA por superar el 25% de concentración en una empresa.

En el caso de Cepsa, SCH, Total y Unión Fenosa controlaban la petrolera española a través de una sociedad instrumental, Somaen Dos. Este grupo intermediario posee más del 25% de Cepsa (exactamente el 33,27%). El pacto, heredado del Banco Central y Elf, otorgaba los derechos políticos de Somaen en Cepsa al banco. El SCH explicó oficialmente que el acuerdo era nulo en virtud de la Ley de Transparencia; Total considera que la ruptura debe hacerse de acuerdo a ciertas condiciones y ha llevado al SCH ante el Tribunal de Arbitraje de La Haya.

Veamos la causa de confusión con un caso conocido. Repsol y la Caixa tienen un pacto por el cual se reparten el consejo de Gas Natural (GN). El acuerdo afecta a más del 25% del capital social y no medió OPA en el momento de su primera firma ni en su renovación (2002). A pesar de ello, Repsol y La Caixa intentan desligarse de la transitoria. Sus argumentos son los siguientes: 1) Los acuerdos son conocidos públicamente, están colgados en la web de la CNMV y fueron sometidos al escrutinio de la comisión el año pasado, cuando se produjo la crisis entre los socios a cuenta de la rebeldía del ex consejero delegado de GN, José Luis López de Silanes, que obligó a renegociar los acuerdos. 2) Repsol entiende que la nueva ley sólo afecta a los pactos que den lugar a lanzar una OPA; 3) la petrolera asegura que existe un acuerdo de concertación con la Caixa para tomar decisiones en el consejo de GN, pero no para ejercer el control absoluto de la compañía de gas. Los acuerdos, dice el equipo jurídico de Alfonso Cortina, no controlan todas las decisiones que deben tomarse en GN; por ejemplo, las que atañen a aspectos industriales o financieros no están afectadas; y 4) Un dictamen del Servicio de Defensa de la Competencia reconoce, a petición de las partes, que Repsol y GN son a todos los efectos un operador único.

La argumentación de los juristas de Repsol provoca dos preguntas inmediatas. La primera es si está fuera de duda la calidad de una ley que da lugar a interpretaciones tan dispares. La segunda tiene que ver con el procedimiento y mecánica de la norma. Varios juristas explican que la transitoria requiriría una explicación sobre los casos en los que la concertación de los accionistas causa perjuicios a los minoritarios. Crespo descarta que este punto se vaya a retocar reglamentariamente.

Repsol YPF no es la única compañía que no admite que la norma va con ella. El núcleo duro -British Arways, Caja Madrid, BBVA, El Corte Inglés, Logista, Corporación Financiera de Galicia y Ahorro Corporación, unen su 40%-, por su parte, interpreta que ésta no les afecta puesto que el pacto se firmó antes de que la compañía saliera a bolsa.

Como la mayoría de estos pactos son secretos, es difícil saber cuántos y cómo resultan afectados por la nueva disposición. Algunos grandes despachos de abogados reconocen que existe preocupación entre sus clientes, que la norma ha creado en éstos "ciertas dudas" sobre si sus acuerdos sirven.

FCC no tiene prisa

Fuentes cercanas a Esther Koplowitz admiten que están estudiando "sin prisa" si el asunto afecta a FCC y que "aún no hay una posición clara". Koplowitz comparte con Veolia la sociedad B-1998 que tiene el 45,9% de la constructora y varios pactos parasociales, según un informe del Deutsche Bank. Para estos analistas este acuerdo sólo sería ineficaz si la ley se interpreta de forma literal, ya que no vulnera la ley de OPA. El mismo informe cita a Aguas de Barcelona, donde la Caixa y Suez manejan el 47,1% a través de la sociedad Hisusa, como posible afectada por la nueva disposición. Hay otros casos donde el pacto entre accionistas no se realiza a través de intermediarios, como Aguas de Valencia.

La cuestión es qué pasos pueden dar los firmantes de los pactos cuestionados. Distintos juristas coinciden en que nada les impide rehacer sus acuerdos. "Pueden no hacer nada, lo que significa que los pactos son nulos; plantear una ruptura, como ha hecho el SCH, o rehacerlos", resume Jesús Alfaro, catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid y asesor del bufete Albiñana & Suárez de Lezo.

La pregunta es si, cuando salgan a la luz los pactos parasociales, sus firmantes estarán obligados a lanzar una OPA. Para Alfaro no sería necesario gracias a una laguna legal. La legislación sobre OPA, sólo obliga a lanzar una oferta pública si se adquieren acciones y no si se ponen en común. La reforma aprobada este año mantiene ese supuesto, si bien añade otros sobre los nombramientos de consejeros, por lo cual las empresas deberán echar cuentas.

La misma duda recae sobre Total. La ruptura de Somaen le haría aumentar su presencia en Cepsa en un 8% y, a la espera de que la CNMV se pronuncie, no está claro si el grupo petrolero está obligado a lanzar una OPA para mantener su posición.

El último recurso para todas las afectadas sería plantear una cuestión de inconstitucionalidad, aunque no todos los juristas coinciden en esta interpretación. Los que sí lo hacen es agarran a la retroactividad de la norma y a la injerencia que ésta supone en los pactos que libremente firman los particulares.