Independencia y discrecionalidad

Gas Natural ha decidido no recurrir la resolución de la Comisión Nacional de la Energía (CNE) desautorizando su OPA sobre Iberdrola. Entiendo la decisión de la empresa, pero la lamento, porque todos los agentes del sector, los beneficiados y los perjudicados por la resolución, quienes la comparten y quienes la rechazan, debieran estar interesados en el recurso. Porque es urgente someter a control jurídico los criterios, los procedimientos y los límites a los que deben ajustarse las decisiones de los organismos reguladores, que tienden en ocasiones a confundir independencia con discrecionalidad.

La empresa ha considerado, probablemente con razón, que debía pasar página, recuperar el consenso entre sus accionistas, concentrarse en redefinir su estrategia y evitar la confrontación con el Gobierno, porque ya se sabe cómo se las gasta el susodicho con quien le lleva la contraria. Imagino la frustración que deben sentir los promotores de la operación, porque en su propuesta creían haberse anticipado a todas las observaciones y preocupaciones de la CNE y del Tribunal de la Competencia, a la luz de sus informes y resoluciones precedentes y de los parámetros aceptados para otras empresas del sector. Creían tener respuesta para todas las preguntas, y para su sorpresa suspendieron el primer ejercicio, el que ellos, como casi todos, consideraban de trámite. Podían haber ofrecido, o aceptado, mayores desinversiones en activos o garantías financieras más firmes para responder a los reparos, justificados o peregrinos, utilizados por la CNE para respaldar su decisión, pero creo que hubiera sido inútil.

En lugar de hacer público un temario y un baremo, la CNE ha decidido convertir cada informe y resolución en un ejercicio sorpresa para los examinados, con criterios diferentes para cada ocasión. Es razonable exigir ciertos ratios de solvencia a las actividades reguladas, e incluso garantías financieras para determinadas inversiones, pero debe hacerse con carácter previo y general, y no recurrir, como ha hecho la CNE, a una evaluación ad hoc cualitativa, llena de juicios de valor y de intenciones, que se justifica en sí misma y resulta irrebatible porque no se apoya en ningún parámetro objetivo. Tampoco se sostiene la renuncia a exigir garantías adicionales, no sé si para no dar la oportunidad de que se acepten, o porque ello significaría plasmar un criterio que inevitablemente habría que generalizar. Es de suponer que, llegado el caso, se haría a través de una norma, y no sólo por la decisión no reglada de un "organismo independiente".

Es posible que exista, como sugiere la CNE, un problema de control de los flujos financieros y de las subvenciones cruzadas entre las actividades en competencia y las actividades reguladas de un mismo grupo empresarial. Ello refuerza la posición de quienes, por razones sobre todo de competencia, defienden la separación de propiedad de esas actividades. Pero se trata, de nuevo, de un problema del sector energético, y no de la operación concreta planteada. Un problema al que hay que dar una respuesta proporcionada, porque la lógica de la argumentación de la CNE conduce, casi inevitablemente, a la intervención administrativa de las actividades reguladas.

La CNE apunta otro asunto que tiene interés, que se refiere a los problemas para la competencia en comercialización de gas y electricidad, que se derivan de la ventaja que obtienen los comercializadores que pertenecen al grupo empresarial propietario de las redes de distribución. Lástima que parezca un argumento traído a esta resolución de forma un poco forzada, para hacer bulto, porque no tiene nada que ver con lo que la CNE debía resolver, siendo su ubicación lógica el informe que este organismo debía elaborar posteriormente sobre la operación.

Pero donde la CNE ha sido más sorprendente, y más innovadora desde el punto de vista jurídico, ha sido en la denegación de una autorización con condiciones, con el argumento de que el interesado podría no cumplir las condiciones impuestas, y la situación podría resultar irreversible. Se trata de una novedad en el ámbito del derecho administrativo, y en particular del derecho de la competencia. Conduce a la CNE, de hecho, a atribuirse unas facultades que no le confiere la ley, instaurando una consulta previa antes de tomar ninguna iniciativa empresarial en la que estén implicadas actividades reguladas. Si yo fuera un interesado, exigiría una consulta vinculante, porque cualquiera se fía de un organismo tan voluble y que fundamenta tan a la ligera sus resoluciones.

Para colmo, la CNE nos ha privado del mucho más relevante exámen de la operación desde el punto de vista de la competencia, aspecto en el que sorprende tanta dureza por parte del Gobierno a la hora de enjuiciar la reordenación del sector, y sin embargo tanta complacencia con un funcionamiento de tan magros resultados para la competencia.

El desistimiento de Gas Natural nos va a impedir contrastar, administrativa y judicialmente, si la CNE puede adoptar una resolución categórica de denegación de una autorización que, aunque se trate de un organismo "independiente", no puede ser discrecional, sino reglada, sin oír al afectado, sin atenerse a los precedentes de sus propias decisiones y sin fundamentar sus razonamientos en criterios objetivos y válidos con carácter general para el sector, y no sólo con argumentos de ocasión, llenos de apreciaciones subjetivas y de juicios de intenciones. Pero también nos vamos a quedar sin saber si la CNE tiene capacidad legal para incorporar a nuestro ordenamiento novedades jurídico-administrativas como resolver negativamente ante la mera eventualidad de que se incumpla lo resuelto.

Con esta decisión, la CNE, en lo que más bien parece un ejercicio desproporcionado de intervencionismo del Gobierno por organismo interpuesto, precisamente en uno de los escasos ámbitos en los que la CNE tiene potestad resolutoria, nos lo ha puesto difícil a quienes sostenemos, a pesar de todo, que su papel debe ser reforzado, porque acumula gran cualificación técnica, y puede contribuir a la transparencia del proceso regulatorio, a reducir el riesgo de "captura" del regulador por los regulados, y a incorporar una cierta independencia de criterio respecto del poder político. Pero es necesario clarificar sus criterios y procedimientos, y plasmarlos en normas legales, porque sus decisiones deben ser regladas. La independencia nunca debe confundirse con discrecionalidad, y mucho menos con arbitrariedad.

Luis Atienza Serna es economista y ex secretario de Energía.