La vía penal de ilegalización de Batasuna

En el mundo del derecho se puede discutir casi todo, pero no todo. Y una de las cosas indiscutibles es que la vía penal es una vía constitucionalmente adecuada para poner fuera de la ley a un partido político. 'Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales', dice de manera lapidaria el artículo 22.2 de la Constitución. En consecuencia, no hay en principio nada que objetar a que se haga uso de esa vía para poner fuera de la ley a Batasuna. Al contrario. Si se puede hacer uso de ella, debe hacerse uso, dejando de lado cualquier criterio de oportunidad política, en el que los jueces no deben entrar.

Ahora bien, el que esta sea la vía constitucionalmente adecuada no quiere decir que se la pueda recorrer de cualquier manera. La Constitución remite a la legislación penal porque es la que da más garantías a los ciudadanos en el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas. Únicamente lo que la sociedad a través del Código Penal considera como constitutivo de delito se convierte en límite en el ejercicio del derecho de asociación, límite que tiene que ser verificado en un proceso penal con todas las garantías que la Constitución reconoce en este tipo de procesos.

La vía penal para poner fuera de la ley a un partido político ha sido desarrollada por el Código Penal en el Título XXI, que contempla los 'Delitos contra la Constitución'. En la sección 1ª del capítulo IV se tipifican los 'delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Constitución' y en dicha sección se ubican los artículos 515 y 520. En el primero se declaran 'punibles las asociaciones ilícitas', mencionándose expresamente en el nº 2 'las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas'. En el segundo, a través de la remisión al artículo 129, se contempla la posibilidad de que se acuerde la disolución de la asociación ilícita así como que se pueda adoptar por el juez instructor la medida cautelar de suspender temporalmente sus actividades con un plazo temporal máximo de cinco años.

De la lectura de dichos artículos puede extraerse la conclusión de que el juez Baltasar Garzón, al dictar el pasado lunes el auto por el que acordaba la suspensión temporal de las actividades de Batasuna, estaba limitándose a la aplicación estricta de la ley. Así parece entenderlo él mismo y el ministerio fiscal, que menciona en su informe expresamente ambos artículos como fundamento jurídico de la posible decisión del juez.

Pero esa conclusión no es correcta. En la decisión del juez Garzón hay una apariencia de juridicidad, pero nada más que una apariencia. A nada que se lee el auto con detenimiento, se observa que la decisión adoptada por el juez no tiene cobertura legal. Es un caso claro de sustitución de la voluntad del legislador por la del propio juez, que se inventa una manera de proceder que no está prevista en la ley. Contra Batasuna se puede y se debe proceder penalmente, pero no se puede proceder de la forma en que lo ha hecho el juez de instrucción de la Audiencia Nacional.

Y no se puede, porque la suspensión cautelar de un partido sólo puede acordarse en el curso de la instrucción de un proceso penal contra los dirigentes que tienen estatutariamente la facultad de constituir la voluntad del partido, y no en el curso de la instrucción contra cualquier miembro del partido. En un proceso en el que estuvieran imputados los miembros de la Mesa Nacional de Batasuna sería perfectamente posible adoptar la medida cautelar que se ha adoptado. Pero en los procesos que está instruyendo el juez Garzón, en los que no está imputado ningún dirigente de Batasuna, esa medida carece de cobertura legal.

El propio juez instructor es consciente de que no puede actuar de esa manera y de ahí que en la página 347 del auto incluya un párrafo en el que intenta poner la venda antes de la herida. Después de indicar que la medida se adopta porque Batasuna es ETA, añade: 'Por ello, al margen de la responsabilidad de los militantes, que no necesariamente tiene por qué existir, o la de los dirigentes, la cual es más que probable que concurra y deberá valorarse a través de la correspondiente imputación en función de las fechas, cargos y actividades desarrolladas por cada uno [cursiva mía], el órgano judicial instructor, una vez cuenta con los elementos suficientes, tiene el deber inexcusable de adoptar todas las medidas cautelares...'.

¿Cómo 'al margen de la responsabilidad... de los dirigentes'? La responsabilidad penal de los dirigentes del partido es el presupuesto de hecho inexcusable para que se pueda adoptar una medida cautelar como la que se ha adoptado. Únicamente quienes tienen estatutariamente la facultad de constituir la voluntad del partido, pueden acarrear con su conducta delictiva una consecuencia tan grave como es la suspensión de toda la actividad del partido por un plazo en principio de tres años. La conducta delictiva de cualquier miembro de un partido no puede ser la causa de una medida cautelar de esta naturaleza. En ningún caso. Ni en el de Batasuna ni en el de ningún otro.

El auto del juez Garzón es el mundo al revés. Empieza investigando la conducta delictiva de unos ciudadanos que no ocupan ninguna posición directiva en Batasuna. Solicita y recibe un informe de la Guardia Civil en el que no se contiene referencia alguna a los ciudadanos cuya conducta está investigando, pero en el que se afirma que Batasuna es ETA. Con dicho informe adopta la medida de suspensión cautelar de Batasuna, al margen de la responsabilidad penal de los dirigentes. Y a continuación dispone que se curse oficio a la UCI para que se determine quienes han sido y son miembros de la Mesa Nacional y quienes de ellos ocupan cargos públicos y pueden estar aforados, con la finalidad, se supone, de que se pueda proceder penalmente contra ellos.

Dicho en pocas palabras: en un proceso en el que no se puede llegar en ningún caso a la conclusión de que Batasuna es ETA, porque la conducta delictiva de los ciudadanos que se está investigando no puede comprometer nunca al partido en su conjunto, se acaba alcanzando dicha conclusión, para proceder a la suspensión del partido y abrir la vía a la posible imputación penal de sus dirigentes y, eventualmente, de todos sus miembros.

En la persecución de Batasuna se está cancelando el sistema de división de poderes de la Constitución. Contra Batasuna está empezando a valer todo. Desde medidas legislativas de constitucionalidad más que dudosa hasta autos judiciales, que más que decisiones de un poder independiente del Estado, parecen escritos de un funcionario del Ministerio del Interior. Contra Batasuna ¿el fin sí justifica los medios?

Javier Pérez Royo es catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla.