Los límites al poder de gasto municipal

Una de las reglas jurídicas más sencillas que rige las complejas relaciones entre ciudadanos y poderes públicos consiste en que los ciudadanos pueden hacer todo lo que no está expresamente prohibido por la ley, mientras que por el contrario los poderes públicos sólo podrán hacer aquello que la ley autoriza. En el concreto ámbito de la capacidad de gasto, esta regla supone que mientras los ciudadanos podemos gastarnos nuestro propio dinero en las actividades lícitas que nos apetezcan, las administraciones no podrán hacer otro tanto, por más que pretendan dedicar su dinero a fines no ya lícitos, sino socialmente loables.

A pesar de que parece una regla fácil de aplicar, lo cierto es que en la práctica las administraciones públicas (o mejor, los políticos que toman sus decisiones) tienen una irrefragable tendencia a actuar como si fueran entes particulares, de tal forma que tienden a gastar en todas aquellas actividades legales que consideran conveniente, sin pararse demasiado a pensar si tienen una base legal suficiente para ello o no.

Por eso, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión, en los últimos 15 años, de recordarle al Gobierno central unas cuantas veces que no podía usar su poder de gasto para subvencionar directamente actividades incluidas en la esfera de competencia de las comunidades autónomas.

De lo poco atentos que están los políticos a esta diferencia entre los principios que rigen el gasto de los particulares y el de los poderes públicos saben mucho los secretarios de Ayuntamiento y los interventores, que no pocas veces se ven en la obligación de advertir a las autoridades municipales de que un determinado gasto en un fin completamente lícito no puede hacerlo un Ayuntamiento porque no tiene competencia directa para ello. Sin embargo, sea por el buen hacer de estos técnicos, sea por cierta idea general de que basta cualquier conexión municipal con un tema cualquiera para que se justifique el gasto, lo cierto es que apenas tenemos ejemplos en la jurisprudencia de anulación de gastos municipales, más allá de un par de supuestos en los que unos ayuntamientos pretendían pagar los gastos de defensa jurídica originados por procesos penales contra sus concejales.

Como soy un contribuyente que no acaba de ver claro (tal como alguna vez he comentado en estas páginas) que un ente público pueda efectuar gastos tan perfectamente legales para los particulares como invitar a cerveza con el fin de fomentar la participación electoral o como subvencionar un viaje a los carnavales de Cádiz de sus funcionarios, tengo que reconocer que me plantea no pocas dudas la legalidad de la decisión de algunos ayuntamientos de fletar autobuses para asistir a la manifestación contra la permanencia del Tireless en Gibraltar; por más que se tratara de una manifestación legal y por más que, personalmente, me parezca una protesta no ya oportuna, sino necesaria. Busco en el artículo 25 de la Ley de Bases de Régimen Local y concordantes un asidero donde justificar ese gasto, pero no acabo de encontrarlo. Lo único que se me ocurre argumentar, sin demasiada convicción, es que está justificado porque la ley permite que los municipios pueden promover toda clase de actividades 'para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias', pero bastaría que alguien me preguntase por cómo se incluye la decisión de fletar los autobuses en ese ámbito de competencia para que no supiera bien qué contestar. Las competencias más próximas para encajarlo podrían ser la protección del medio ambiente y la seguridad en lugares públicos; pero no son competencias universales, que justifiquen cualquier decisión municipal que tenga una conexión más o menos clara con ellas; por el contrario, en esos ámbitos los municipios sólo podrán realizar las funciones que expresamente les atribuye la ley (recogida de residuos, limpieza viaria, etcétera) y si el Tribunal Supremo ha declarado ilegales, por falta de competencia, los acuerdos municipales declarando tal o cual población zona desnuclearizada, ¿no diría otro tanto en el caso presente?

Ahora bien, una cosa es que una decisión municipal no sea conforme con el ordenamiento jurídico (y por tanto pueda ser anulada por un juez de lo Contencioso) y otra que automáticamente eso suponga que el alcalde merezca una condena penal. Por eso, no creo que una hipotética querella por malversación de fondos pueda terminar en condena; en primer lugar, porque sería muy difícil demostrar el dolo, el conocimiento y la voluntad de malversar, ya que muchas personas han considerado que los ayuntamientos pueden hacer legalmente ese gasto; en segundo lugar, lo que técnicamente lleva el extraño nombre de 'peculado por distracción' ha desaparecido del Código Penal: mientras el antiguo artículo 397 penaba a la autoridad que diera a los caudales que administrare una aplicación pública diferente de aquella a la que estuvieren destinados, el artículo 433 del Código de 1995 castiga únicamente los usos 'ajenos a la función pública' y me parece que es exagerado considerar que apoyar el ejercicio del derecho de manifestación es algo ajeno a la función pública. Desde luego, los pocos precedentes que existen desde la aprobación del nuevo Código (como la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 199/1998, de 15 de febrero) creo que hacen muy difícil que pueda prosperar la vía penal.

Agustín Ruiz Robledo es profesor de Derecho Constitucional.