Conde dice que se dio el amparo por un motivo no alegado

El recurso que los miembros de la Mesa de HB presentaron contra la sentencia del Tribunal Supremo, en la que se les condenó a siete años de prisión, no alegó que el artículo que les aplicaron fuera inconstitucional por desproporción de la pena, sino el hecho de que la conducta consistente en difundir un vídeo de ETA fuera delito de colaboración con banda armada. Por tanto, según el voto particular formulado por el magistrado Vicente Conde Martín de Hijas, la sentencia del Constitucional otorgó el amparo por un motivo que no había sido alegado. "La parte", dice el citado voto particular, "en ningún momento nos ha planteado que la desproporción de la medida sancionadora que impugna, la vulneración por ella del principio de proporcionalidad, tenga que ver con la ley aplicada, ni con el principio constitucional de legalidad, planteamiento que nos es exclusivamente atribuible [al Tribunal Constitucional] en lo que considero un discutible ejercicio de un poder de oficio.

Artículo ya revisado

Conde recuerda en su voto que el artículo declarado inconstitucional en la sentencia ya fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad que fue desestimado por el propio tribunal en marzo de 1993.

"Es cierto", agrega, "que el fundamento de dicho recurso no tenía nada que ver con el que hoy nos lleva a declararlo inconstitucional; pero, habida cuenta de que el Tribunal podía haber utilizado el ángulo de análisis constitucional en el que ahora nos situamos, y no lo hizo, (...) lo lógico es que se enjuiciase su constitucionalidad desde todos los ángulos posibles, el silencio de aquella sentencia, podía perfectamente valorarse como aquiescencia del Tribunal a su constitucionalidad", lo que quizá explica que otros tribunales no hayan tenido dudas sobre su aplicación.

Otro aspecto en el que inciden los votos particulares es el reproche de que la excesiva pena prevista en el artículo provoca un "efecto disuasorio". Rafael de Mendizábal considera que se trata de una virtud. "Si la norma desanima a eventuales coautores, cómplices o encubridores de actividades terroristas, habrá conseguido su función de prevención general propia de toda pena".

Por su parte, Manuel Jiménez de Parga considera que lo que precisamente "provoca un efecto desalentador para el ejercicio lícito del derecho a la participación política y de las libertades de información y expresión" no es el artículo reputado inconstitucional, sino "la conducta cometida por la Mesa de HB, atentatoria contra la libertades más esenciales de los ciudadanos de un Estado democrático".