El Constitucional invadió atribuciones del legislador en la sentencia de HB, según los jueces discrepantes

La sentencia del Tribunal Constitucional que excarceló a los antiguos dirigentes de HB por la desproporción de la pena mínima (seis años de prisión) establecida en el artículo 174 bis A) del Código Penal de 1973 para su delito supuso la invasión de competencias asignadas al legislador, según los tres votos particulares de los magistrados Manuel Jiménez de Parga, Rafael de Mendizábal y Vicente Conde Martín de Hijas. El vicepresidente del tribunal, Carles Viver, ponente de la sentencia, redactó un voto concurrente, al que se sumaron otros tres magistrados, aceptando la presunción de inocencia.

Los tres magistrados del Tribunal Constitucional discrepantes, de los 12 que lo integran, consideran en sus votos particulares que la sentencia que dio amparo a la Mesa Nacional de Herri Batasuna fue un claro error jurídico. Todos ellos eran partidarios, pues, de la confirmación de la del Supremo, que condenó a los 23 dirigentes de la coalición abertzale a siete años de prisión por colaboración con banda armada por la difusión de un vídeo de ETA, porque, sostienen, actuó conforme a derecho y con pruebas suficientes para condenar.Manuel Jiménez de Parga dice: "La condena trae causa de una prueba de cargo existente, suficiente y valorada de forma coherente con las reglas del criterio humano, sin dar lugar a inferencias débiles, indeterminadas o excesivamente abiertas. En consecuencia, la sentencia recurrida ni vulnera el derecho a la presunción de inocencia, ni infringe el derecho a no declarar contra sí mismo, y a no confesarse culpable".

Cada uno con sus palabras, pero de acuerdo en muchos de los extremos que contienen sus respectivos votos, los tres jueces discrepantes del fallo general indican que ésta es la primera vez que el Constitucional declara la inconstitucionalidad de un precepto penal por considerar que la pena prevista es desproporcionada.

Casos concretos

Rafael de Mendizábal, no sin cierta sorna, recuerda que el alto tribunal ha tenido muchas ocasiones para entrar en juicios de proporcionalidad, pero que siempre se ha rehusado a hacerlo, y recuerda varios casos concretos. Así, menciona una sentencia de 1994 que "no reputó desmesurado que para tres vecinos de los partidos judiciales de El Burgo de Osma y La Palma del Condado se pidieran más de dos años por pescar cangrejos en tiempo de veda". También destaca otra de 1996 que "dio por buena las penas de prisión menor en sus grados medio y máximo (de dos años, cuatro meses y un día a seis años) junto a la inhabilitación absoluta, previstas para castigar la negativa a cumplir la prestación social sustitutoria por un objetor de conciencia".

Y otra más, de 1997, que "no vio tampoco desmesura alguna en la pena de prisión entre seis meses y un año señalada para el hecho de negarse a realizar la prueba de impregnación alcohólica, por equivalencia de esta actitud con la desobediencia grave a la autoridad, con la circunstancia añadida de que el delito "principal", conducir en estado de intoxicación etílica, estaba sancionado con menos severidad". En estos precedentes se dejó libertad de opción y margen al legislador. Mendizábal considera "sorprendente por paradójico" que "la libertad que se le ha respetado al legislador para luchar contra esas modalidades de la delincuencia con menor peligro social y ninguno individual se le niega aquí y ahora [en la sentencia del Constitucional] para afrontar dentro de la ley, y nunca fuera de ella, el fenómeno del terrorismo".

"Este tribunal", expone Jiménez de Parga, "no puede arrogarse un papel de legislador imaginario que no le corresponde". "Invadimos un terreno que corresponde a la soberanía del legislador, apartándonos por primera vez de una actitud de cautela, que sobre el particular habíamos venido proclamando hasta este momento", precisa, a su vez, Vicente Conde Martín de Hijas.

Ni la menor sombra de duda

Los tres consideran que el artículo 174 bis A), por el que se condenó a la Mesa de HB, "no ofrece la menor sombra de duda de inconstitucionalidad, ni en la descripción estereotipada del delito ni en extensión de la pena, si se lee sin anteojeras o quevedos. Allí se pone fuera de la ley cualquier colaboración con actividades terroristas, cualquiera que sea su modalidad". "No hay incertidumbre alguna en abstracto", dice Mendizábal. "La pena guarda una razonable proporción con el delito así configurado en abstracto. El Gobierno y las Cortes Generales no se han desmadrado", agrega. Y señala que la solución prevista en la ley es: cuando una pena "fuere notablemente excesiva" a juicio del tribunal, "acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia".Los magistrados recuerdan también que la colaboración con banda armada es un delito grave y que no parece que la pena de seis a 12 años de prisión prevista en el Código para la cooperación con la violencia sea desorbitada.

La sentencia del Constitucional ya señalaba que la conducta de la Mesa era delito, pero los votos lo recalcan: "A través de un mensaje ominoso se provocaba el riesgo de falsear el proceso electoral, deformando la intención de voto bajo el signo del miedo, con la intimidación que lleva consigo la liturgia de los pasamontañas y de las pistolas. Ello apunta directamente y a bocajarro al corazón del sistema democrático, cuya esencia, son las elecciones libres".