Sobre la prescripción en el 'caso Marey'

A la vista de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1998, me atrevería a formular algunas observaciones al Fundamento de Derecho 28º, en el que la mayoría se inclina por rechazar la existencia de la prescripción.A)La primera observación se refiere al criterio utilizado para entender que la prescripción quedó interrumpida.

El argumento de que en caso de delitos cometidos por grupos o colectividades de personas la prescripción se interrumpe para todos cuando se dirige la querella contra alguno de los integrantes del grupo, carece, en lo que alcanzo a ver, de antecedentes en la jurisprudencia del mismo Tribunal Supremo, y, sobre todo, me parece que se trata de una interpretación voluntarista, incompatible con el sentido literal posible de la expresión "cuando el procedimiento se dirija contra el culpable". Pero no sólo constituye una vulneración de la letra del artículo 132,2 del Código Penal, sino también de su espíritu, pues con una interpretación como ésta también podría dirigirse ahora, al menos durante otros 10 o 15 años, la acción de la justicia contra cualquier otro ciudadano que en el curso de la celebración del juicio oral hubiera resultado implicado en estos hechos, dejando así la puerta abierta a una infinita posibilidad de incriminaciones en el futuro. Esto, desde luego, es claramente contrario al sentido que debe tener la prescripción del delito en el Derecho penal de un Estado de derecho que, como dice el magistrado Martín Canivell en su voto particular, ha de predominar "frente a una persistencia ilimitada en el tiempo de las exigencias punitivas".

B)Respecto a los plazos de prescripción:

La mayoría de los magistrados que rechazan la prescripción por las razones ya dichas la rechazan también, "a mayor abundamiento", aunque se adoptara "la tesis jurisprudencial más extrema, antes referida, por la que se exige una identificación individualizada para interrumpir la prescripción" y, en consecuencia, se considerara que el plazo de prescripción no se habría interrumpido con la presentación de la querella por la acusación particular el 23 de abril de 1988. En apoyo de esta tesis aducen las siguientes consideraciones:

a)El plazo de prescripción previsto en el artículo 131 para delitos como el secuestro, cuando es cometido por autoridad o funcionario público, es de 15 años, ya que, aunque la pena de prisión de hasta 10 años prevista en el artículo 164 para este delito, cuando el secuestro no ha durado más de 15 días, prescribe a los 10 años, la pena de inhabilitación absoluta de 8 a 12 años imponible conforme al artículo 167, cuando el referido delito es cometido por autoridad o funcionario público, no prescribe hasta los 15 años.

b)El plazo de prescripción, que, conforme a dicho artículo 131, es de 10 años para la malversación de caudales públicos, al no pasar ninguna de las penas de inhabilitación y de prisión fijadas en el artículo 432,1 de 10 años de duración, no sería aplicable, sin embargo, en este caso, porque en opinión de la citada mayoría de los magistrados, la malversación carece aquí de autonomía y forma una unidad con el delito de secuestro "tan íntima que no cabe hablar de prescripción de uno cuando el otro aún no ha prescrito".

Desde luego, no hacía falta que los magistrados hicieran esta argumentación "a mayor abundamiento", pues ya con su postura de que la presentación de la querella había interrumpido la prescripción, habían resuelto este problema, pero dado que se plantean también esta posibilidad conviene que analicemos sus argumentos. Y lo primero que hay que decir es que a pesar de la aparente contundencia que muestran estos magistrados para apoyar su tesis de la no prescripción de los delitos que estiman probados, es más que dudoso que el artículo 167 del Código Penal de 1995 pueda ser aplicable a hechos cometidos antes de su entrada en vigor, ya que en el anterior código si el sujeto activo de una detención ilegal era autoridad o funcionario actu+ando como tal, el artículo 184 castigaba la detención que durara menos de 15 días con una pena de suspensión y multa que prescribía a los cinco años. Pero si se considera además, como hacen estos magistrados, que el delito previsto en el artículo 184 del anterior Código Penal no era aplicable a casos como éste (y así se dice expresamente en el Fundamento de Derecho 22º), entonces el artículo 167, que tiene en cuenta la cualidad de autoridad o funcionario público en el autor o autores del secuestro, es todavía mucho menos aplicable a un supuesto ocurrido antes de su entrada en vigor, cuando estaba vigente un Código Penal que en esta materia sólo permitía valorar la cualidad de funcionario por la vía de la agravante de prevalimiento del carácter público que tuviera el culpable (como destacan la mayoría de los magistrados en el Fundamento de Derecho 22º), y no como un tipo cualificado independiente, tal como hace ahora el artículo 167 del Código Penal de 1995. Lo que en ningún caso se puede decir es que "los artículos 480 y siguientes del Código Penal, ya derogado, con la agravante 10ª del mismo código (prevalerse del carácter público)... se corresponden ahora con los artículos 163 y siguientes del Código Penal 1995" (Fundamento de Derecho 22º, párrafo tercero), pues aunque así fuera (que no lo es, o, por lo menos, no lo es de un modo automático), el artículo 167 no puede, desde luego, ser aplicado con efecto retroactivo, por tratarse, en lo que se refiere a la pena de inhabilitación absoluta, de una ley penal desfavorable y, por tanto, más dura para los acusados.

Ciertamente, en el Código Penal anterior podía aplicarse, en caso de detención ilegal condicionada, la pena de inhabilitación absoluta como pena accesoria de la de reclusión menor, pero precisamente por eso no puede aplicarse ahora como una pena principal de mayor duración que la de prisión y valorarse autónomamente a efectos de determinar los plazos de prescripción.

El problema de cuál es la ley penal más favorable aplicable no debería, por tanto, dejarse a un lado, como hacen un tanto precipitadamente los magistrados de la mayoría, pues en el caso de que el Tribunal Constitucional admitiera que la presentación de la querella por la acción popular no interrumpió la prescripción y tuviera que plantearse cuáles son los plazos de prescripción aplicables, no hay duda de que tendrá que aplicar el principio consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución, conforme al cual se garantiza, entre otras cosas, "la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

Y, por las mismas razones, debe admitirse la prescripción del delito de malversación de caudales públicos, no sólo por su carácter instrumental, según admiten la mayoría de los magistradores en este caso, respecto al delito de secuestro, sino porque además su plazo de prescripción en el nuevo Código Penal es de 10 años, que ya habían transcurrido cuando se dirigió la acusación contra Vera, Barrionuevo y otros implicados, que son los que, a juicio de la mayoría de los magistrados, partidarios de su condena, habrían cometido ese delito.

Todo esto no son más que algunas consideraciones de carácter técnico-jurídico de un jurista de a pie interesado en que el Tribunal Constitucional establezca unas bases objetivas que permitan interpretar con toda la seguridad jurídica posible una institución como la prescripción del delito.