Seis penalistas analizan la prescripción y otras claves del 'caso Marey'

1ª.El ordenamiento jurídico español permite a cualquiera, incluso a un particular, detener al delincuente cuando se cumplen determinadas condiciones. El error, desde los tiempos del Derecho Romano, tiene eficacia fundamentalmente en lo relativo a las responsabilidades penales, con independencia de otras responsabilidades de tipo indemnizatorio.2ª. En derecho español es punible la inducción al delito, que incluye todos aquellos comportamientos que puedan originar en el inducido, autor directo del hecho, la voluntad de delinquir.

3ª. Las declaraciones de los coinculpados tienen efectivamente que ser valoradas con especial atención (por si se guían por ánimos exculpatorios, de venganza o para la obtención de un determinado beneficio), pero existen ya pronunciamientos constantes que han producido doctrina en el Tribunal Constitucional y en el Tribunal Supremo que las consideran prueba perfectamente válida a ponderar con las demás que se practiquen en el acto del juicio.

4ª. Mi opinión sobre si es justo o no carece de interés, en cuanto que existe una institución jurídica que otorga relevancia al transcurso del tiempo, la prescripción, que impide la condena de los delitos y la ejecución de las penas por el paso del tiempo.

1ª. Si las circunstancias de una detención son ilegales, esa ilegalidad no desaparece por un error sobre la persona detenida y, por tanto, resulta irrelevante. Si las órdenes son manifiestamente ilegales, no existe deber de obedecerlas y quien las cumple no puede alegar la obediencia debida ni el cumplimiento de un deber.2ª. Quien ordena cometer un delito puede ser considerado inductor y recibir la misma pena que el autor del hecho ordenado. Quien asiente ante la comisión de un delito puede ser autor de un delito de omisión del deber de impedir delitos. Es más difícil que tenga responsabilidad en el delito que consiente, pero puede tenerla si, por su posición personal, su asentimiento es una aportación relevante al hecho.

3ª. Todas las pruebas aportadas a un proceso, incluyendo las declaraciones sobre otros procesados, son valoradas libremente por el tribunal para formar su convicción sobre la realidad de los hechos, teniendo en cuenta el contexto, la credibilidad de quienes declaran, si su declaración les beneficia o no, la coherencia, la existencia de otras pruebas, etcétera.

4ª. El paso del tiempo hace prescribir los delitos (excepto en los crímenes de guerra y contra la humanidad) porque el Estado no puede mantener eternamente vivo su derecho a perseguirlos, entre otras razones porque la realización de la justicia demanda inmediatez y prontitud. Cuestión distinta es si los plazos legales de prescripción resultan siempre adecuados.

1ª. Ninguna. El delito de detención ilegal se comete sobre "otro", es decir sobre cualquier persona, no distinguiendo la ley si los secuestrados son presuntos terroristas, colaboradores de banda armada u otra persona distinta. Por otro lado, nuestro Código Penal no autoriza lógicamente la detención durante días de los terroristas, al exclusivo criterio de la policía, necesitándose la orden judicial pertinente. La obediencia debida no se reconoce en el actual ordenamiento penal como eximente y, aunque con el antiguo Código sí podía apreciarse, nunca cuando el hecho que se estuviera cometiendo fuera un delito notorio, manifiesto, claro y terminante podía alegarse por el funcionario.2ª. En el derecho penal español se amplía el concepto de autor no sólo a los ejecutores materiales del presunto delito, sino, por ejemplo, a los que inducen a otro a ejecutarlo o a los que se sirven de ellos como instrumento. Por ello, puede responder de cualquier delito grave el que, por ejemplo, sin estar en el lugar de los hechos, ordena o planea dicho acto delictivo. Del mismo modo, cabe la autoría por omisión en quien, teniendo el deber de impedirlo, por su especial posición jurídica, no hace nada para evitar el delito.

3ª. El valor procesal de la confesión de un autoinculpado hacia otra persona, procesada o no en la causa, es el mismo que el de cualquier prueba testifical, sometida al principio de contradicción, necesitada de libre apreciación por el juzgador, teniendo en cuenta los testimonios de ambas partes y no dando especial valor por que provenga de un autoinculpado. Es más, este último puede llegar a no ser condenado si existen otras pruebas que demuestren la no veracidad de su testimonio.

4ª. El derecho penal es, fundamentalmente, el atenerse a unas reglas del juego. Las mismas que tipifican hechos, que contemplan agravantes o que dicen que el paso del tiempo, por no conocimiento policial o judicial de los hechos, relegan un delito cometido al olvido. La prescripción es una de esas características formales de nuestro ordenamiento. Y eso ni es justicia ni es moral; es estrictamente el reconocimiento de que determinadas circunstancias (indulto, perdón del ofendido, en su caso, o prescripción de los delitos) impiden la persecución criminal.

1ª. En nuestro ordenamiento jurídico no son lícitas las conductas de quienes cometen delitos obedeciendo las órdenes de sus superiores. En la medida en que el inferior reciba la orden de realizar una acción constitutiva de delito debe abstenerse de ponerla en práctica. Eso rige para los funcionarios civiles, para las fuerzas y cuerpos de seguridad y para las fuerzas armadas. Existen sin duda órdenes ilícitas que hay obligación de obedecer por los funcionarios, pero nunca si la ilicitud es penal, esto es, constitutiva de delito.2ª. Si los superiores se limitaron a dar las órdenes, sin organizar el plan del delito, serían inductores del delito, y la inducción tiene también prevista la misma pena que la de los autores. Si los superiores ni organizaron ni dieron la orden, pero el conocimiento por sus inferiores de su asentimiento resultó decisivo para que éstos se decidieran a cometer el delito, se podrá exigir responsabilidad a los superiores, cuando menos, por omisión del deber de impedir determinados delitos, que es una figura delictiva castigada con una pena independiente. (Con todo, si se estima que estamos ante una banda armada, la calificación puede cambiar).

3ª. Habrá de atribuirse el valor que se deduzca de la credibilidad que posea, credibilidad que estará ciertamente condicionada, entre otros aspectos, por la capacidad que tal manifestación tenga para exculpar al que la hace o para satisfacer sus deseos de venganza o su rencor. Desde luego, será importante que pueda integrarse en un relato coherente de los hechos.

4ª. El paso del tiempo desde la comisión de un delito sin que haya sido juzgado el delincuente hace que pierda sentido una reacción contra él, pues bien los efectos sociales negativos producidos ya son difícilmente contrarrestables, bien ya los ha neutralizado la sociedad por otras vías con el transcurso de los años. Naturalmente, la determinación de estos dos aspectos está en función de la gravedad del delito cometido. Algunos autores añaden como argumento a favor de la prescripción de los delitos la dificultad de llevar a cabo un proceso con garantías debido a la pérdida de memoria, pruebas..., dificultad que crece a medida que transcurre el tiempo.

1ª. Tratándose de funcionarios policiales de una cierta cualificación (inspectores y comisarios) y, por tanto, de profesionales que deben conocer perfectamente los requisitos y formalidades legales necesarias para llevar a cabo una detención, se hace difícil pensar que no tuvieran conciencia de que su actuación estaba fuera de los casos y la forma prevista por las leyes. Mayor importancia podría tener que pensaran que tenían que obedecer las órdenes impartidas por sus superiores, aunque a este respecto conviene recordar que el artículo 410.2 del Código Penal de 1995 exime de responsabilidad criminal por el delito de desobediencia a las autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley o cualquier otra disposición general, lo que a sensu contrario significa que debieron negarse a cumplir un mandato de dicho género, como sería el de realizar una detención ilegal.2ª. En el Código Penal actual no hay ninguna dificultad en admitir la autoría de los jefes y superiores que se sirven de los aparatos de poder estatal para ordenar a sus subordinados la comisión de delitos. Lo único que se discute es si se trata de un supuesto de autoría mediata o de "autor tras el autor", o de coautoría, entendiendo que la distribución de los roles y el dominio funcional del hecho son características de esta forma de autoría. El Tribunal Supremo ha utilizado también en algunos casos la fórmula de la inducción y de la cooperación necesaria, que tanto en el Código Penal anterior como en el actual se castigan como formas de participación o de autoría impropia, con las mismas penas que las aplicables al autor propiamente dicho, autor directo, autor mediato o coautor.

3ª. La declaración de un coimputado contra otro coimputado no puede ser valorada, si es la única prueba existente, como prueba suficiente para una condena penal. En todo caso, la palabra de un acusado contra la de otro, tanto más si su declaración se lleva a cabo para beneficiarse de las atenuaciones e incluso exenciones de pena que se conceden al llamado "arrepentido", constituye normalmente una declaración interesada, poco ética e incluso de escasa verosimilitud, lo que hace que los tribunales, actuando en conciencia, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no le den el valor probatorio que suelen darle otras instancias.

4ª. En el moderno Estado de derecho, el derecho del Estado a perseguir el delito cesa, salvo en caso de genocidio, cuando ha transcurrido un determinado periodo de tiempo, más o menos largo, según la gravedad del delito, sin que se dirija el procedimiento penal contra un culpable determinado. Se trata de evitar que la acción de la Justicia penda indefinidamente como una "espada de Damocles" sobre la cabeza del ciudadano.

En el caso Marey, si desde el momento en que se cometieron los hechos hasta el momento en que se dirigió el procedimiento penal contra los acusados han pasado efectivamente más de 10 años, el artículo 131.1.3º del vigente Código Penal, aplicable retroactivamente por ser en este punto una norma penal más favorable que el anterior Código Penal, obliga a apreciar la prescripción tanto si el hecho se califica como detención ilegal simple como si se califica de detención ilegal cualificada o secuestro. Son, pues, razones de seguridad jurídica, más que de estricta justicia material, las que permiten que la prescripción pueda operar, si se cumple el plazo antes señalado, como una causa de extinción de la responsabilidad criminal.

1ª. Como tal secuestro, la relevancia es nula. De momento, ninguna norma permite secuestrar etarras. Al alegar esa confusión, parece buscarse el amparo de aquellos artículos del Código Penal vigente (artículo 14) o del anterior (artículo 6 bis a) que justifican al que actúa por error, eximiendo o atenuando la pena con arreglo a las posibilidades que haya en cada caso de salir de un error concreto. Pero para ello, en el caso Marey, habría que aceptar previamente que las circunstancias de este secuestro son asimilables en apariencia a las de una detención realizada al amparo de la legislación antiterrorista, lo que resulta difícil de digerir.2ª. Sí lo son. Los que dan las órdenes son autores por inducción (artículo 28, a, del Código Penal de 1995; artículo 14, 2, del Código Penal de 1973). Los que asienten al secuestro que realizan sus subordinados, son autores por omisión (artículos 10 y 11 del CP de 1995; artículo 1 del CP de 1973), ya que la no evitación del secuestro, al infringir un especial deber jurídico del superior jerárquico, equivale a su causación.

3ª. La declaración de todo procesado tiene un carácter mixto, entre medio de autodefensa y medio de prueba. Esto ha de tenerse en cuenta tanto para lo que afecte a él como para lo que diga de los demás. Por ello, la declaración acusatoria de un procesado para otro tiene un valor relativo, aunque admitido por la jurisprudencia. Eso sí, el Tribunal Supremo exige que en estos casos se pondere una serie de circunstancias, como son fundamentalmente el interés personal que pueda tener cualquier procesado en inculpar a otro, la ventaja que de ello pudiera obtener para mejorar su situación y la credibilidad que ofrezca su relato, a la luz de otros elementos de prueba.

4ª. El problema se plantea cuando el autor del delito controla por su cargo la posibilidad de perseguirlo o de que se conozca. En algunos países (por ejemplo, Francia) hay delitos económicos que no inician el tiempo de la prescripción hasta que son descubiertos (administración desleal en una empresa). Como regla general, una justicia tardía se ha considerado siempre como inútil y, por lo tanto, cruel. La necesidad de una pena disminuye con el tiempo que va transcurriendo desde que se cometió el delito hasta que llega a desaparecer por completo, perdiendo interés cualquier pretensión de prevención social, rehabilitación personal o simple castigo de un culpable que ya no es el que era. La prescripción es, por tanto, la figura de perdón que, en principio, parece la menos arbitraria y la más humana porque sólo invoca el paso del tiempo, que es el único mérito del que todos participamos en nuestro ser.