"Consienten una estructura para responder a ETA"

Texto literal del auto por el que el magistrado Móner procesa a José Barrionuevo y Rafael Vera.I. HECHOS

> PRIMERO.- Que de las diligencias practicadas en esta causa consta lo siguiente:

a) Aproximadamente sobre el mes de Setiembre de 1983, los procesados José Sancristóbal Iguarán, a la sazón Gobernador Civil de Vizcaya; Ricardo García Damborenea, Secretario General del Partido Socialista Obrero Español en Vizcaya; Francisco Alvarez Sánchez, Jefe Superior de Policía de Bilbao, y Miguel Planchuelo Herresánchez, Jefe de la Brigada Regional de Información de Bilbao, con la aquiescencia y consentimiento de José Barrionuevo Peña, entonces Ministro del Interior, y Rafael Vera Fernández-Huidobro, Director de la Seguridad del Estado, ante la situación en que se encontraba el País Vasco, deciden organizar una estructura capaz de responder a la actividad desplegada por ETA en dicho territorio, integrándose los dos últimos en la misma, en funciones directivas, por lo que, tras el secuestro del Capitán Martín Barrios por ETA, planearon la detención de Larretxea Goñi y su traslado a España, por ser presunto miembro de ETA, lo que se intenta llevar a cabo sobre el 18 de octubre de 1983, fracasando el resultado de la misma, siendo detenidos 4 policías españoles. Dicha operación fue asumida en su día por el Sr. Barrionuevo.

Posteriormente, se prepara una nueva acción en Francia, esta vez, sin intervención de funcionarios españoles, sino con la de mercenarios contratados a tal fin, y que consistía en la detención de Mikel Lujúa Gorostiola, presunto miembro de ETA, señalándose el 4 de diciembre de 1983 para llevarla a cabo, lo que se efectúa dicho día, si bien, aquéllos confunden a la persona anteriormente citada, con la que resultó ser Segundo Marey Samper, ciudadano español, con residencia en Hendaya (Francia). A continuación, se intenta entrar en España con el detenido por el puente de Santiago, y al surgir dificultades para conseguirlo, se designa el puesto fronterizo de Dancharinea en Navarra, y como tampoco se pudo llevar a cabo, por fin se accede a España por el túnel de Basauri, dirigiéndose los dos vehículos, uno que transportaba al Sr. Marey e intervinientes en la detención; y otro con los procesados Sres. Amedo, Hierro y Saiz de Oceja, que les esperaban en dicho lugar, a la zona de Laredo-Colindres-Santoña, en Santander, a una cabaña (que se había alquilado previamente) ubicada en el término municipal de Escajadillo-Matienza, partido judicial de Ramales, en el valle de Ruelga (Cantabria) y en donde se custodia y permanece el detenido Sr. Marey hasta su liberación.

Esta operación fue consultada previamente por el procesado Sr. Sancristóbal, en su calidad de Gobemador Civil de Vizcaya, con el Ministro Sr. Barrionuevo y Director de la Seguridad del Estado Sr. Vera, quienes autorizan la misma.

Posteriormente, y después de la equivocación padecida en la persona que se detuvo, en la noche del 4 de diciembre de 1983, a que se ha hecho mención, el Sr. Sancristóbal de acuerdo con el Sr. García Damborenea, que había acudido a la Jefatura Superior de Policía a requerimiento de aquél, y en donde se encontraban con éste el Sr. Alvarez y el Jefe de la Brigada de Información Sr. Planchuelo, toda vez que el Sr. Vera ya les había informado del error sufrido, el Sr. Sancristóbal llama por el teléfono Ericsson, con línea directa al despacho del Ministro Sr. Barrionuevo, y le informa, igual que al Sr. Vera, que sería conveniente quedarse con el Sr. Marey unos días para presionar a los franceses, autorizándolo tanto el Sr. Barrionuevo, como el Sr. Vera.

El día 6 de diciembre del mismo año, se efectúa un primer comunicado, redactado por los Sres. Sancristóbal y García Damborenea, en el que se expresaba, "si en el plazo de 48 horas no liberan a los cuatro policías españoles ejecutarán a Segundo Marey, de 51 años, de Irún". La puesta en libertad de los policías españoles se produce el día 8 de diciembre de 1983. Posteriormente se producen otros comunicados en los que se manifiesta que la detención del Sr. Marey, se debe a sus relaciones con ETA.

El día 14 de diciembre de 1983, sobre las 2.15 horas, es puesto en libertad el Sr. Marey, trasladándolo desde el lugar de su detención, a Francia, a través del puente La Venta Zilbionda, a un kilómetro aproximadamente de la Aduana, en las inmediaciones de la Venta "Pantxo", produciéndose entonces un nuevo comunicado redactado, al igual que los anteriores, por los Sres. Sancristóbal y García Damborenea, en el que se anuncia la liberación producida en señal de buena voluntad; libertad que se participa previamente al Sr. Barrionuevo y es aprobada por él. El comunicado emitido encontrado por la Policía francesa en uno de los bolsillos del Sr. Marey, literalmente decía:

"A causa del crecimiento de los asesinatos, de los secuestros y extorsiones cometidos por la organización terrorista ETA sobre suelo español, programados y dirigidos desde el territorio francés, nosotros hemos decidido eliminar esta situación.

Los Grupos Antiterroristas de Liberación -GAL- fundados a tal objeto, exponen los puntos siguientes:

1.- Cada asesinato por parte de los terroristas tendrá la respuesta necesaria, ni una sola de las víctimas permanecerá sin respuesta.

2.- Nosotros manifestamos nuestra idea de atacar los intereses franceses en Europa, ya que su Gobierno es responsable de permitir actuar a los terroristas en su territorio impunemente.

3.- En señal de buena voluntad y convencidos de la valoración apropiada del gesto por parte del Gobierno francés, nosotros liberamos a Segundo Marey, arrestado por nuestra organización, a consecuencia de su colaboración con los terroristas de ETA.

Tendrán más noticias del GAL".

b) Para financiar dicha operación, tanto para atender al pago de los medios materiales empleados, como para satisfacer las cantidades entregadas a los mercenarios que la efectuaron y cuantos gastos se originaron, se utilizaron fondos reservados, y concretamente un millón de francos aproximadamente, que entregó el Sr. Vera, en un maletín en su despacho de la Dirección de la Seguridad del Estado al Sr. Sancristóbal, en su cualidad de Gobernador Civil de Vizcaya, con ocasión de una visita que efectuó a aquél, y con el que cubrió los gastos producidos.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

> PRIMERO.- Los hechos relatados revisten, sin perjuicio de ulterior calificación, los caracteres de un delito de detención ilegal, previsto y penado en los artículos 480 y 481.1º del Código Penal; de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 394 del propio Código punitivo, y de un delito relacionado con banda armada, del artículo 174 bis a) en su redacción dada por la L. O. 2/1981, de 4 de mayo, vigente en la fecha de comisión de los hechos, en relación con el artículo 1º de la L. O. 11/1980, de 1 de diciembre.

a) Respecto al primero, los hechos han de incardinarse en los preceptos aludidos y concretamente en el número 1º del artículo 481, texto actual que proviene de la reforma llevada a cabo por Ley de 28 de diciembre de 1978, cuya ampliación, que antes se contraía sólo a la exigencia de rescate, vino impuesta por la realidad que ofrecían detenciones ilegales, en las que no se reclamaba un lucro personal -exigencia de rescate-, sino conseguir otros objetivos, vgr. la libertad de un detenido, que es precisamente lo que se intentó después del error sufrido en la persona que se pretendía detener, como se constata en los comunicados emitidos, exigiendo y consiguiendo la libertad de cuatro policías españoles que se hallaban detenidos en un primer intento fracasado de capturar a un presunto miembro de ETA. Y por las razones expuestas en nuestro Auto de 11 del mismo mes de enero, al que nos remitimos para evitar repeticiones, ha de mantenerse la tesis allí expuesta, de que el precepto aplicable es el artículo 480 y 481 y no el 185, de acuerdo con la doctrina de esta Sala Segunda, que ratificamos.

Al propio tiempo, se corrobora que tal delito no se halla prescrito, dada la pena señalada al tipo cualificado de detención ilegal en que enmarcamos los hechos, y el tenor del artículo 113 del Código Penal. Es evidente que tal cuestión deberá ser resuelta, no en trámite sumarial, sino en fase de juicio oral, bien si se formula uno de los artículos de previo pronunciamiento, concretamente el del número 3º del artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o en el escrito de calificación, pero dada la naturaleza jurídico material de la institución de la prescripción que esta Sala ha declarado que es de orden público, y puede alegarse en cualquier estado del procedinúento y hasta declararse de oficio -T. S. sentencias de 19 de diciembre de 1991 y 15 de enero de 1992-, debe efectuarse alguna concreción, relativa a que el término de la prescripción empezará a correr desde que se hubiese cometido el delito, esto es, desde el 4 de diciembre de 1983, con un plazo de prescripción de 15 años, al tener señalado el delito pena de reclusión menor, referido a la pena correspondiente al delito en abstracto -T. S. sentencia de 23 de octubre de 1992-, lapso de tiempo no transcurrido; debiendo aclararse que, si Conjuntamente se enjuician, varios delitos, se aplica a todos el plazo del más grave, ya que responden a un propósito único, con una íntima conexión -ar. 17.3 y 5 de la LECr-, sin que pueda entenderse prescrito el delito que pudiera llamarse subordinado -T. S. sentencias de 6 de noviembre de 1991 y de 12 de marzo de 1993-, por lo que, en el supuesto que se examina, el plazo del delito más grave de los conexos que se aprecian, será el mismo para los restantes. En suma, primero hay que afirmar la existencia del delito, su tipificación a efectos de su concreción punitiva, esencial para ello, y posteriormente determínar si concurre una de las causas de extinción de la responsabilidad penal -art. 112 del Código Penal- entre los que se encuentra, nº 6, la prescripción.

b) Referente al segundo de los enumerados, malversación de caudales públicos, se deduce del relato de hechos que la financiación de la operación de la detención de Segundo Marey, se produjo con fondos reservados del Ministerio del Interior, Dirección de la Seguridad del Estado, que entregó el titular de la misma Sr. Vera y que consintió el Sr. Barrionuevo, puesto que, en definitiva, aquéllos estaban asignados al Ministerio del Interior y, por lo tanto, era responsable del destino de dichos fondos, que aunque con el carácter de reservados, tienen un destino que no puede ser, ciertamente, financiar acciones ilegales como las que aquí se examinan.

c) Respecto al tercero de los delitos mencionados, relación con banda armada, el artículo 174 bis a) del Código Penal identifica a las personas que pertenecen a los grupos o bandas armadas, a que se refiere la Ley Orgánica 11/ 1980, de 1 de diciembre, esto es, las presuntamente integradas o relacionadas con bandas armadas,