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Tribuna:LAS INVERSIONES DE KIO Y SUS ASPECTOS LEGALES

Magia y trámites administrativos

Explica el articulista el procedimiento por el que se tramitaron los expedientes de las inversiones del grupo KIO en España, hechas a través de dos empresas con sede en Holanda, por lo tanto comunitarias. A su juicio el problema no es tanto de tramitación administrativa como de la gestión de dichas inversiones.

Las recientes alegaciones del Partido Popular sobre el llamado caso KIO han reabierto la polémica sobre la supuesta ilegalidad de la forma en que los expedientes de inversión extranjera fueron tramitados.Sin la menor intención de entrar en consideración alguna de tipo político, sí me parece conveniente explicar (una vez más) los aspectos legales de esta cuestión. Primero, para reducir (o al menos intentarlo) la confusión que en la opinión pública puedan haber creado algunas informaciones -muchas de ellas, inexactas o incluso falsas- publicadas. Y segundo, para contribuir a algo que me parece muy importante: la distinción entre los aspectos políticos de este asunto, siempre opinables, de sus aspectos estrictamente jurídicos.

Por supuesto, las limitaciones de espacio y el carácter divulgativo que intento dar a estas líneas me obligan a simplificar mucho los argumentos y a despojarlos de citas y consideraciones jurídicas que, aunque aportaran solidez, lo harían difícilmente digerible.

Hecha esta salvedad preliminar creo que la historia se puede resumir de la forma siguiente:

1. Debe empezar por señalarse que Kuwait Investment Office (KIO) es, como su propio nombre indica, una oficina de inversiones cuya titularidad y control corresponden al Estado de Kuwait. Se trata, por tanto, de una entidad de naturaleza pública.

Esto es algo ampliamente conocido y que nadie ha negado jamás, de forma que no parece necesario que nadie se siga esforzando por demostrarlo. Más aún, en contra de lo que algunos se empeñan en afirmar sin haberle oído, el ministro de Economía y Hacienda señaló explícitamente el carácter público de KIO en su pasada comparecencia en el Congreso, como se puede comprobar consultando las actas de la sesión.

2. Aclarado este punto, hay que decir que KIO, como tal, nunca ha efectuado inversión alguna en el grupo Torras. También esto fue señalado por el ministro en su comparecencia. Las inversiones del grupo Torras fueron efectuadas por dos sociedades holandesas, denominadas Koolmes BV y Kokmeeuw BV, que estaban gestionadas por KIO. Que tales sociedades estuvieran gestionadas por KIO no significa que fueran propiedad de KIO. Supongo que no se requieren conocimientos jurídicos para distinguir propiedad de gestión. Y es que KIO no es, en realidad, un holding ni un fondo de inversiones, sino una oficina de gestión y colocación de patrimonios. Su misión consiste en administrar y gerenciar fondos patrimoniales procedentes de Kuwait.

La parte sustancial de estos patrimonios administrados por KIO pertenece al Estado de Kuwait. Pero otra parte no desdeñable corresponde a patrimonios de carácter privado pertenecientes a sociedades o personas físicas de nacionalidad kuwaití. (Parece ser, si no me equivoco, que en ese país existen algunas fortunas privadas muy cuantiosas).

En consecuencia de lo anterior, la cuestión a dilucidar sería no quién ejercía la administración o la gestión de Koolmes y Kokmeeuw (ya se sabía que tal tarea era realizada por KIO), sino quién era el propietario último de dichas sociedades.

Personas físicas

3. Al tramitar sus inversiones en el grupo Torras, los interesados declararon en aquel momento que los titulares en última instancia de Koolmes y Kokmeeuw eran "personas físicas de nacionalidad kuwaití". Cosa, en principio, no incongruente, puesto que, como antes dije, KIO gestionaba no sólo fondos públicos, sino también patrimonios privados.4. ¿Debiera la Administración haber comprobado la veracidad de esta afirmación? Puede que sí. Pero en todo caso, y éste es el punto esencial de todo el asunto, que el propietario final de Koolmes y Kokmeeuw fuera el Estado de Kuwait o alguna persona física era absolutamente irrelevante respecto al régimen legal aplicable a las inversiones.

En efecto, las citadas sociedades eran compañías de derecho holandés, y como tales, sus inversiones en España debían considerarse total y absolutamente libres, de acuerdo con la legislación comunitaria.

5. Es cierto que las normas españolas sobre inversiones extranjeras entonces vigentes sometían a autorización previa del Consejo de Ministros las inversiones efectuadas por sociedades bajo control de Estados extranjeros. Pero tales normas no podían aplicarse por estar en contradicción con la legislación comunitaria.

En efecto, a partir de la adhesión de España a la CE, el 1 de enero dé 1986, la legislación comunitaria es de plena aplicación en España. Tanto el Tratado de Roma como el llamado derecho derivado (las directivas dictadas por el Consejo) tienen plena y total fuerza legal en los Estados miembros. Más aún, en caso de conflicto o contradicción entre las normas comunitarias y las normas nacionales tienen primacía las normas comunitarias.

Esta cuestión, que obviamente requeriría un comentario más extenso y detallado, se fundamenta en el Tratado de Roma y en la propia Acta de Adhesión de España a la CE, y ha sido expresado reiteradamente por el Tribunal de Justicia de Luxemburgo en numerosas sentencias (casos Luck, Lorenz, Simmenthal, Costa-Enel, etcétera).

Remitiendo al lector a la abundante literatura jurídica sobre este tema, me interesa señalar que no se trata de una cuestión opinable o susceptible de interpretación, sino de una realidad jurídica incontrovertible que, como tal, no se puede responsablemente ignorar.

De acuerdo con las normas comunitarias vigentes en cada momento, las inversiones efectuadas en España por sociedades comunitarias son libres, con independencia de quiénes sean los propietarios (públicos o privados, residentes en la CE o en terceros países) de tales sociedades. Consecuentemente, el Gobierno no podía someter a autorización previa las inversiones de Koolmes y Kokmeeuw en el grupo Torras, porque ello habría supuesto infringir la legislación comunitaria que, como antes dije, era y es plenamente vigente en España.

6. Es cierto que el Tratado de Roma contiene una cláusula de salvaguardia (artículo 70) que permite a los Estados miembros impedir las inversiones efectuadas mediante sociedades instrumentales interpuestas. Pero dicha cláusula sólo puede invocarse cuando se trata de una sociedad constituida con el único y exclusivo propósito de eludir la legislación de un Estado miembro. No era éste el caso de Koolmes y Kokmeeuw, que eran sociedades constituidas en 1981, nada menos que cinco años antes de la incorporación de España a la CE. Por tanto, no habría sido fácil acogerse a esta cláusula. Aparte de que invocar el artículo 70 tendría sentido si lo que se pretendiera fuese impedir una inversión, no si se pretendiera autorizarla. Y ya dejó claro el ministro de Economía en el Congreso que, en el supuesto de que se hubiera precisado autorización para estas inversiones, el Gobierno la habría concedido.

Responsabilidad política

Quisiera aquí apuntar que, en todo caso, la decisión del Gobierno de acogerse o no a cláusulas de salvaguardia, o de facilitar o entorpecer las inversiones kuwaitíes en España, podría, si acaso, ser materia de responsabilidad política, pero nunca de responsabilidad jurídica, ni mucho menos penal.7. Todo lo hasta aquí expuesto figura explicado de forma detallada y documentada en dos informes, uno de la Dirección General de Transacciones Exteriores y otro del Servicio Jurídico del Estado, que fueron elevados al Gobierno en su día y que incluso fueron remitidos al Grupo Parlamentario Popular en marzo de 1993.

8. Una vez expuesto todo esto, me parece preciso recordar, por más que sea obvio, que la exigencia de autorización del Consejo de Ministros para una determinada inversión extranjera no significa que el Gobierno pueda supervisar ni controlar la vida mercantil de la empresa, ni mucho menos interferir en sus decisiones societarias. Vivimos, por fortuna, en un Estado de derecho y en una economía de mercado en que tales prácticas no son posibles.

Por supuesto, las autorizaciones del Consejo de Ministros a determinadas operaciones de inversión extranjera pueden incluir condiciones o cláusulas restrictivas. Pero tales cláusulas no pueden referirse sino a las condiciones de la inversión, nunca a la actividad mercantil de la empresa, que se rige, como cualquier otra, por la Ley de Sociedades Anónimas y demás normas de derecho mercantil. Y desde luego, entre las condiciones que la autorización del Consejo de Ministros pudiera imponer no figura, desgraciadamente, la de obtener beneficios.

Me parece a mí que el verdadero caso KIO es el problema de un grupo de empresas en suspensión de pagos, que han experimentado pérdidas que su accionista evalúa en unos 500.000 millones de pesetas, pérdidas que son imputables a la actual coyuntura económica, a errores de estrategia, a mala gestión o quién sabe si a una administración poco leal. Pero éstas son causas que difícilmente pueden imputarse al procedimiento bajo el cual se tramitaron los expedientes.

Pensar que la exigencia de autorización del Consejo de Ministros pone a las empresas a salvo de todos estos peligros es atribuir a nuestros ministros unas cualidades mágicas que, por desgracia, no poseen. Y pretender que, en el caso de estas inversiones, la Administración debiera ejercer una actividad de supervisión, intervención y control de las empresas -quizá mediante el nombramiento de un delegado o comisario- supongo que no contribuiría en nada -más bien al contrario- a atraer inversiones extranjeras hacia España.

Aunque, claro, si con tal supervisión las empresas tuviesen garantizada la buena gestión y la obtención de elevados beneficios, quizá serían los propios inversores extranjeros quienes suplicarían el restablecimiento del control de cambios.

Fernando Eguidazu es director general de Transacciones Exteriores y autor de numerosas obras sobre control de cambios e inversiones extranjeras.

* Este artículo apareció en la edición impresa del Martes, 25 de mayo de 1993