Resistirse poco

A raíz de recientes y polémicas sentencias, la articulista critica que, en los delitos de violación, el derecho a la libertad sexual tenga que defenderse oponiendo resistencia a la agresión y que su gravedad se mida por Ios orificios alcanzados".

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su jurisprudencia, venía hablando desde hace mucho tiempo de que los delitos contra la honestidad no eran tales, sino que lo eran contra la libertad sexual. El bien jurídico protegido se desplazaba desde la honestidad hacia la libertad sexual. La reforma de 21 de junio de 1989 recogió al fin esta interpretación jurisprudencial, que ya era fuente del derecho. A primera vista parecería que nuestro Tribunal Supremo iba por delante del legislador, haciendo defendible el concepto más amplio de libertad sexual frente al más restrictivo de honestidad.Ahora los delitos son contra la libertad sexual y hay concordancia entre jurisprudencia y texto legal. Pero ¿hay concordancia entre jurisprudencia, texto legal y realidad social? ¿Qué tipo de libertad sexual defendía la jurisprudencia? ¿A qué tipo de libertad sexual se refiere el texto legal? ¿Qué alcance tiene la libertad sexual en nuestra sociedad?

Desde mi punto de vista, una relación sexual no deseada, impuesta, es un ataque a la libertad sexual. ¿Cómo se demuestra esa oposición a mantener una relación sexual? ¿Con sangre? ¿Con hematomas? "No es necesaria una resistencia heroica", nos dice el Tribunal Supremo, pero parece que tampoco sirve la negativa, el no deseo, el rechazo. Es decir, no sirve el ejercicio puro y simple de la libertad sexual. La ley no protege la libertad sexual per se, viene a decir el Tribunal Supremo; la protege siempre que se defienda con violencia. Su ejercicio más pacífico queda excluido.

La propiedad privada se defiende con la sola negativa, que incluso se presume, pero no la libertad sexual. Ésta se defiende siempre que conste ostensiblemente la oposición.

¿Qué libertad sexual se protege? La de la persona que llega al portal de su casa y es asaltada con una navaja, pero no la de aquella persona que entra en un vehículo por su propia voluntad y es atacada igualmente en su libertad sexual; no se protege a aquella persona que es atacada ante sus hijos pequeños, ni la de aquella que es atacada en plena madrugada en un lugar despoblado con un alfiler, ni la de aquella que tomó unas copas previamente con su agresor. En esos casos se presume que la relación sexual con un desconocido ha sido voluntaria. En estos delitos, lo importante es que se produzca una contravención de voluntad, al igual que en el robo. En ambos casos ha de suponerse que nadie va a entregar su propiedad privada o la disponibilidad sobre su cuerpo a un desconocido; no se presupone en los robos con intimidación que fue una limosna o un donativo, ni tampoco puede suponerse que nadie vaya a alienar su libertad sexual a un desconocido si no hay una prueba evidente de que así haya sido.

Lo que sí se puede decir es que esa contravención de voluntad sea de mayor o menor gravedad, lo mismo que ocurre con el robo. La gravedad del robo puede acentuarse, por ejemplo, con el uso de armas, por el hecho de ir en cuadrilla, o puede ser simplemente un hurto. Exactamente igual, en los ataques a la libertad sexual la contravención de esa libertad puede tener mayor o menor gravedad, sin que eso signifique que ha sido consentido libremente.

Antes de producirse la reforma de 1989 presenté un proyecto al Senado en el que efectivamente se ponía el acento en el grado o gravedad de la contravención de voluntad. En dirección opuesta a la de la reforma que se aprobó, trataba de alejar la gravedad de la pena del contenido sexual de la agresión. La gravedad de la agresión no podía venir determinada por el grado de intimidad alcanzado por el agresor con la víctima. La gravedad no estaba en los orificios alcanzados, sino en la lesión a la libertad y por ende en la lesión a la dignidad, único bien efectivamente lesionado en estos delitos. Que el agresor busque su satisfacción de una u otra forma no ha de dar lugar a beneficios punitivos. Volviendo al símil del robo, el hecho de que el ladrón prefiera joyas, dinero o cuadros nada tiene que ver para la tipificación del delito. Lo que se tiene en cuenta es la mayor o menor gravedad en la contravención de voluntad.

En la reforma que proponía cabía que una penetración sin una gran violencia, como sucede a veces entre personas que se conocen con anterioridad, ex cónyuges, etcétera, pudiera tener una pena menor de 12 años. Y otras agresiones sexuales sin penetración, pero con un grado mayor de violencia, pudieran tener una pena mayor. Habría en ese caso una mayor libertad para los tribunales en orden a aplicar las penas en estos delitos.

Estoy convencida de que unas penas tan inflexibles como las que tenemos en estos delitos están favoreciendo una mayor impunidad. Pensemos que el robo con intimidación estuviera penado con una pena mínima de 12 años y sin posibilidad de gradación. ¿Cuántas absoluciones nos encontraríamos en estos delitos? Los tribunales, por un lado, se abstienen a veces de condenar, y en algunos casos las propias víctimas se abstienen de denunciar, o bien se retractan, sobre todo en casos en los que hubo una vinculación anterior con el agresor. En un primer momento tras la agresión estaban dispuestas a llegar hasta el final, pero pasado el tiempo una condena de 12 años para gente a la que han querido, incluso para el padre de sus hijos, se les antoja excesiva. Es necesaria una gradación de la pena si no queremos dejar sin contenido ese proclamado derecho a la libertad sexual.

Delito y placer

No hay que olvidar que estos delitos tienen una dificultad probatoria grande, aunque no mayor que un robo con intimidación. La dificultad, por tanto, viene de la menor credibilidad que tiene la víctima en uno y otro delito. Esa menor credibilidad viene de la connotación sexual de estos delitos, que llevan a la falsa idea de que la víctima disfruta, ya que el sexo lleva aparejada la idea de placer. Esto es un hecho social, se hacen chistes sobre la violación con ese contenido. Ésta es otra buena razón para apartar el se o de la regulación de estos delitos. No se piensa, en cambio, que alguien disfrute entregando su dinero a un desconocido, menos aún si es de madrugada y en un descampado, incluso si el desconocido lleva por única arma un alfiler. Hay derechos constitucionales que están jugando en el enjuiciamiento de estos delitos. Uno, el de la presunción de inocencia, pero no hay que olvidar que también juega la tutela efectiva, que entendemos como el derecho que tiene la víctima a que la justicia declare que aquella agresión que sufrió es injusta e intolerable en nuestro entorno social, que conductas de ese tipo hacen imposible la convivencia pacífica.

Libertad condicionada

También ha de jugar el principio de igualdad ante la ley, y no puede otorgarse distinta credibilidad a las víctimas de delitos contra la propiedad que a las víctimas de .delitos contra la libertad sexual. No se puede exigir a los segundos la prueba de su oposición, de su negativa, porque entonces esa libertad sexual reconocida por la ley queda condicionada.

¿Vamos a reconocer que nuestra sociedad da un valor más absoluto al derecho a la propiedad privada que a la libertad sexual? Si es así, digámoslo abiertamente en nuestros textos legales. No hagamos concebir esperanzas vanas en cuanto al ejercicio de la libertad sexual. Digamos que la mera negativa no sirve y no hablemos de libertad absoluta, sino condicionada. Es una libertad sometida al precio de heridas o hematomas o condicionada al tamaño del arma. Que se fije ese mínimo, y así sabremos qué sociedad tenemos y qué tutela efectiva podemos esperar.

Estos comentarios surgen al, hilo de una sentencia del Supremo que casa una sentencia de una audiencia de Barcelona porque la víctima se resistió poco. El ponente de esta sentencia, el magistrado José Hermenegildo Moyna Ménguez, ya acuñó con anterioridad "furor erótico" para justificar la aplicación de delito continuado en los casos de agresiones sexuales múltiples a una misma víctima. La consecuencia práctica es condenar por un único delito en vez de condenar por cada una de las conductas. Pues bien, al señor Moyna le parece que el "dominio del furor erótico" es suficiente para rebajar en ocho a diez años la pena al culpable, pero no le parece suficiente que la víctima requerida sexualmente por un agresor alienado por esa irrefrenable pulsión erótica se sienta intimidada, e inhibida su voluntad ante designio criminal tan claro, sin poder esperar ayuda externa por el lugar y la hora y se resista poco.

¿No será la libertad sexual del agresor la que se está protegiendo?