El divorcio-Cavero, un proyecto farragoso y regresivo

La adaptación de la realidad social al plano jurídico en materia matrimonial resulta necesaria. Se necesita confeccionar la vestidura adecuada a la realidad que nos circunda. En este contexto, el Gobierno ha remitido a las Cortes un proyecto de ley que reforma determinados artículos del Código Civil en materia de matrimonio y que, al margen de cualquier matización política, moral o religiosa, mueve al jurista a múltiples consideraciones. Como abogado en ejercicio, me preocupa primordialmente la aplicación práctica de la norma y sus consecuencias, así como su interpretación por los tribunales de justicia.A mero título enunciativo, de la lectura del proyecto destacan una serie de aspectos como muy criticables: limita excesivamente la autonomía de la voluntad de los cónyuges en el rompimiento matrimonial; establece un régimen económico absurdo e irrealizable; no impone penalización automática al cónyuge que incumpliera lo acordado por el juez, como puede ser el pago de alimentos; restringe las causas de nulidad a extremos insospechados, sobre todo si se compara el proyecto con el Código de Derecho Canónico, hasta ahora prácticamente el único aplicable en esta materia, y otorga al juez la posibilidad de denegar el divorcio cuando, a su juicio, exista perjuicio grave.

Del estudio frío y meditado del proyecto resalta, ante cualquier otro aspecto, la relación patrimonial y el excesivo interés crematístico que subyace. Si François Mauriac decía que «la familia es una cárcel de barrotes humanos», el proyecto configura el rompimiento del matrimonio como una cárcel de barrotes económicos. Al divorcio-Cavero se llega a través de un complicado mecanismo procesal que puede conducir al cónyuge divorciado a una libertad personal maniatada por un contenido económico muchas veces imposible de sostener, que incluso va más allá de la vida y la muerte, fortuna o adversidad del pretendidamente «liberado».

Es imposible en estas líneas desarrollar de forma exhaustiva todo el contenido del proyecto. Me limitaré a llamar la atención sobre algunos de sus aspectos, sin pretender con ello agotar el tema o tratarlo en profundidad.

Se ha optado por reformar la ley sustantiva civil y se ha huido de la ley especial. Los inconvenientes técnicos que esto entraña son difíciles de salvar, pues presupone que los conceptos básicos contenidos en el Código Civil han de concordarse con la reforma. Por ejemplo, el proyecto no menciona una sola vez la manida culpabilidad de alguno de los cónyuges a la hora del divorcio o la separación. Sin embargo, se conserva el concepto clásico de la buena o mala fe de los esposos, en paralelismo y concordancia con las normas que regulan el negocio jurídico en el propio Código Civil. Incluso se recoge la presunción de buena fe consagrada en dicho cuerpo legal (artículo 85 del proyecto). Cuando no se refiere a la buena o mala fe utiliza el proyecto una expresión poco afortunada y sibilina, cual es la de cónyuge «incurso en causa legal de separación» (artículos 86.1, 91.1 y 2 c), es decir, cónyuge con culpabilidad.

Llama poderosamente la atención que el proyecto limite, en algunos casos, el principio establecido como regla general en el Código Civil consistente en la autonomía de la voluntad en los contratos (artículo 1.091 del Código Civil). Me refiero concretamente a los pactos nacidos entre los cónyuges para regular las condiciones de su ruptura, práctica muy usual en la actualidad. El proyecto unas veces lo potencia, como en el artículo 75, sobre medidas provisionales de separación, nulidad o disolución, que establece que, «a falta de acuerdo», el juez fijará las medidas, y sin embargo, en el artículo 101, que regula el derecho a una pensión vitalicia, que fijará el juez ante desequilibrios económicos injustificados entre los divorciados o separados, se tiene en cuenta sólo en último lugar el convenio de los cónyuges. En los proyectos de ley de divorcio elaborados por otros grupos parlamentarios se considera siempre, en primer lugar, la voluntad concorde de los litigantes.

Los defectos más importantes

Junto a lo anterior, el proyecto adolece de otros defectos fundamentales:

1. El artículo 104 prevé: «El derecho a la pensión no se extingue por la muerte del deudor ni se modificará por las variaciones de fortuna o de las necesidades. Tiene preferencia sobre el derecho de pensión o de alimentos que tengan los sucesivos consortes del deudor. » Contiene dos conceptos que lo hacen calificable de anormal y extravagante, amén de irrealizable. Es anormal que se mantenga la pensión tras la muerte del deudor; es extravagante porque deja a los inocentes herederos un oneroso legado; es, por último, irrealizable, porque la pensión se mantiene aunque cambie la fortuna del deudor. Además, está en aparente contradicción con el párrafo final del artículo 105 del mismo proyecto, que establece: «A la muerte del deudor pierde el otro cónyuge el derecho de alimentos, pero puede optar, a su elección, a un complemento de la pensión o a una cantidad alzada, en la cuantía que corresponda por equidad, según las circunstancias y habida consideración a los derechos legitimarios que tendría como cónyuge supérstite de no haberse decretado el divorcio.»

2. Es paradójico también que, a pesar de la dureza del régimen de pensiones alimenticias que se establece, no se regule una fórmula de penalización para el deudor de alimentos que incumpla lo que le incumbe, pues es de sobra conocida la facilidad con que se burla impunemente lo ordenado por el juez en este sentido.

3. La sección segunda, artículos 79 al 85 del proyecto, regula la nulidad del matrimonio. Sin pretender realizar un examen comparativo con las causas de nulidad recogidas en la legislación canónica, debe señalarse el carácter muy restrictivo de las causas civiles, que imponen, para poder invocar la nulidad, limitaciones temporales tan estrechas que hacen casi inviable acogerse a ellas.

El proyecto otorga, además, al juez civil la posibilidad de ejecución de la sentencia de nulidad dictada por el Tribunal Eclesiástico «por causa también prevista en este Código» (artículo 84). La simple lectura de este artículo plantea un interrogante al jurista: ¿Qué ocurre con las causas no previstas en el Código Civil? Un ejemplo: cuando el Tribunal Eclesiástico conceda una nulidad de matrimonio basada en los privilegios paulino o petrino para los católicos, ¿podrá ejecutarse civilmente? Estimo que, dada la actual redacción del proyecto, no sería posible.

4. El artículo 92 establece el principio peligrosísimo de que el juez podrá denegar el divorcio si ocasiona perjuicios graves a los hijos o al otro cónyuge. La pregunta es inmediata: ¿Qué se entiende por perjuicio grave? El poder judicial debe contar con unos elementos, creados por el órgano legislativo, que indiquen de alguna forma los límites de su prudente arbitrio. Además, es muy difícil para cualquier juzgador entrar en algo tan íntimo como es la convivencia matrimonial, cosa que, sin duda alguna, debe hacer para llegar a estimar perjuicios de otro contenido que no sea el estrictamente económico.

5. En la familia media española adquiere, generalmente, principal importancia el domicilio conyugal, en cuya adquisición se han vertido muchos sacrificios y horas de trabajo. Tema tan capital debería haber sido tratado menos incoherentemente de como se hace en los artículos 75.2 y 98 del proyecto, que, entre otras cuestiones, no prevé su solución en el momento de la liquidación de los bienes gananciales.

6. Existe en el texto un punto concreto de las causas de separación, cuya regulación es totalmente regresiva e injusta para un cónyuge. Me refiero a la causa cuarta del artículo 87: «Es causa de separación el alcoholismo, la toxicomanía o las perturbaciones mentales, siempre que el interés de la familia exija la suspensión de la convivencia y no pueda esperarse razonablemente el restablecimiento.» Tal y como aparece redactado, no tendrá acceso a la separación quien conviva con un alcohólico, toxicómano o perturbado mental si existe una posibilidad razonable (¿a juicio de quién?) de recuperación. Quien pretenda conseguir su separación legal amparándose en esta causa deberá probar la irrecuperabilidad del otro cónyuge, y para ello tendrá que practicarse, inevitablemente, prueba pericial psiquiátrica, que, además de su complejidad, encarece notablemente el procedimiento. A esto habría que añadir la injusticia que supone tener que convivir con una persona en cualquiera de estas circunstancias, aunque sea recuperable.

7. Para completar este breve comentario ha de llamarse la atención sobre una cuestión que ha sorprendido a este jurista. Me estoy refiriendo al contenido del número 2 de la disposición adicional segunda del proyecto: «Imperativamente será juez competente para las causas de nulidad, separación o divorcio el de primera instancia correspondiente al último domicilio conyugal y, en su defecto, el que corresponda de los de Madrid.» La competencia ha sido tratada aquí con frivolidad y puede dar pie al fraude que supondría plantear el litigio a muchos kilómetros del verdadero domicilio o residencia del demandado, una vez se justificase el cumplimiento de determinados requisitos de forma, tendentes a demostrar la ignorancia del paradero de aquél.

De lo expuesto ha de extraerse la conclusión de que el proyecto de reforma del Código Civil en esta materia es largo, farragoso, inconsecuente y no es, ni muchísimo menos, el que la sociedad actual demanda. Creo que la regulación del rompimiento matrimonial debe hacerse de forma más clara y concreta y debe dejarse más campo a la autonomía de la voluntad de los cónyuges, para concordarlo, incluso, con el contexto general del Código Civil. Esto desde el punto de vista de la técnica jurídica y procesal. Si se contempla bajo el aspecto social, el proyecto es tímido, cuando no regresivo. No debe prosperar el divorcio-Cavero o, por lo menos, no debe prosperar en la forma y redacción actuales.