¿Se puede sancionar o pedir una compensación a Facebook por las caídas o mala calidad del servicio?

Este miércoles, Facebook, Instagram y WhatsApp han tenido problemas en todo el mundo, que han impedido a los usuarios cargar imágenes y vídeos. Problemas concretos, más que caídas del servicio, de los que no informaron hasta horas después, a través de un comunicado oficial, en el que se limitaban a decir que eran conscientes de los problemas y que sentían los inconvenientes.

Estos problemas vienen a unirse a las dos caídas que tuvieron en marzo y abril, y han hecho preguntarse a más de uno si cabría exigir a Facebook algún tipo de responsabilidad (sanciones o compensaciones) por las interrupciones o la mala calidad del servicio y el perjuicio causado a los usuarios, aunque dichos servicios (Facebook, Instagram, Whatsapp) sean, en principio, gratuitos.

Pero no es verdad que sean servicios gratuitos. Los usuarios no pagan dinero por utilizarlos, pero pagan con sus datos y con sus contenidos, permitiendo la explotación de los mismos. Así que está claro que son servicios de la Sociedad de la Información, en el sentido de la definición de la LSSI, porque constituyen una actividad económica, aunque no estén remunerados por sus destinatarios.

Las ‘Condiciones del Servicio’ y los ‘Contratos de Adhesión’

Dentro de las Condiciones del Servicio, en el apartado 4.3 -sobre los “límites de responsabilidad”- Facebook dice: “Haremos todos los esfuerzos razonables para proporcionarte nuestros Productos y mantener un entorno seguro y libre de errores. No obstante, no podemos garantizar que nuestros productos siempre funcionarán sin interrupciones, demoras o imperfecciones”.

No obstante, esta cláusula de ‘exención de responsabilidad’ hay que estudiarla a la luz de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al tratarse de una ‘cláusula no negociada individualmente’, dentro de un ‘contrato de adhesión’, que debe cumplir los requisitos de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes y, por tanto, no ser “abusiva”. (art. 80)

Dice la ley que, si un juez así lo declara, “las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas” (art. 83) y que “en cualquier caso, serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas” (art. 86), en este caso, los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones electrónicas.

La Ley General de Telecomunicaciones regula tanto la explotación de las redes como la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas (art. 1.1), pero define éstos como ‘servicios de transporte de señales’, excluyendo los ‘servicios que suministren contenidos’, por lo que no sería aplicable a las redes sociales. Sin embargo, sí podría aplicarse a servicios como Skype o Whatsapp. 

Entre los derechos específicos que la Ley reconoce a los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas, está: f) el derecho a la continuidad del servicio y a obtener una compensación automática por su interrupción; así como: h) el derecho a recibir información completa, comparable, pertinente, fiable, actualizada y de fácil consulta sobre la calidad de los servicios. (art. 47.1)

Está claro que son servicios de la Sociedad de la Información, en el sentido de la definición de la LSSI, porque constituyen una actividad económica, aunque no estén remunerados por sus destinatarios

La LGT obliga a los operadores a disponer de un “servicio de atención al cliente”, gratuito para los usuarios, que tenga por objeto facilitar información y atender y resolver sus quejas y reclamaciones. Añadiendo que los servicios de atención al cliente por teléfono deberán garantizar una atención “personal” directa (humana), más allá de utilizar complementariamente otros medios “técnicos”. (art. 47.2)

Se considera: infracción grave (art. 77.37): la vulneración grave de los derechos de los consumidores y usuarios finales; y leve (art. 78.12): El incumplimiento de las obligaciones en materia de calidad de servicio; que pueden llevar aparejadas sanciones: de hasta dos millones de euros, la infracción grave, y de hasta 50.000 euros la infracción leve. (art. 79.1)

Los operadores tradicionales de telecomunicaciones vienen defendiendo desde hace tiempo que se les aplique las mismas reglas que a ellos a las empresas de internet que prestan sus servicios ‘por encima’ de dichas redes (“Over The Top”). Aunque, por ahora, en España, la CNMC no les ha obligado a inscribirse en el Registro de Operadores de comunicaciones electrónicas, esto podría cambiar.

Deber de información sobre incidentes de seguridad

Por otra parte, las empresas de internet que prestan servicios de redes sociales o servicios de mensajería, según el Reglamento General de Protección de Datos, tienen la obligación de informar sobre toda violación de la seguridad de los datos personales, notificándolo a la Agencia Española de Protección de Datos (art. 33) y comunicándolo a los usuarios afectados (art. 34).

El reciente Real Decreto-ley de seguridad de las redes y sistemas de información (de 7 de septiembre de 2018), que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva europea relativa a las medidas destinadas a garantizar un elevado nivel común de seguridad de las redes y sistemas de información en la Unión (de 6 de julio de 2016) también les impone obligaciones de notificación (art. 16.1)

“Los proveedores de servicios digitales deberán adoptar medidas técnicas y de organización, adecuadas y proporcionadas, para gestionar los riesgos que se planteen para la seguridad de las redes y sistemas de información utilizados en la prestación de los servicios, y para prevenir y reducir al mínimo el impacto de los incidentes que les afecten, sin perjuicio de su deber de notificar incidentes”.

Borja Adsuara es experto en Derecho Digital