Vía libre a la custodia compartida

El Tribunal Constitucional hizo pública este jueves una sentencia que pone patas arriba la ley del divorcio de 2005. Los magistrados solo anulan un adjetivo de un artículo del Código Civil, pero la decisión tiene una gran trascendencia porque declara inconstitucional lo que ha venido ocurriendo desde entonces: que cuando no había acuerdo entre los padres, el juez no podía conceder la custodia compartida sin el informe “favorable” del ministerio fiscal.

La imposibilidad de desmarcarse de lo que dijera el fiscal ataba de pies y manos al juez y así se explica que en estos años se hayan dictado centenares de sentencias y autos que constatan ese veto, algo que no se ocurre en ninguna otra jurisdicción. Por eso, la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional considera que el redactado ahora anulado vulneraba el llamado “principio de exclusividad” de jueces y magistrados. Es decir, la competencia que les otorga la Constitución para decidir según su criterio y después de valorar todas las pruebas de cada caso, sin ningún otro condicionante.

La sujeción del juez a lo que dijera el fiscal provocó que diversos magistrados plantearan una cuestión de inconstitucionalidad, como hizo la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que es la que ha motivado la sentencia conocida este jueves.

El Código Civil prevé en su artículo 92.5 la custodia compartida si los padres se ponen de acuerdo al divorciarse. Si no es así, el mismo artículo 92 en su apartado 8, dice que “excepcionalmente, el juez, a instancias de una de las partes, con informe favorable del ministerio fiscal, podrá acordar la guardia y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta manera, se protege adecuadamente el interés superior del menor". El inciso “favorable” es el que anula la sentencia del pleno del Constitucional, de la que ha sido ponente la magistrada Encarna Roca y que cuenta con el voto particular de cuatro jueces.

En el caso que sentencia el Constitucional, el juzgado de instancia de Las Palmas declinó dar la custodia compartida porque “lo impide el Derecho positivo actual al haber informado negativamente de dicho régimen de guarda y custodia compartida el ministerio fiscal, por lo que huelga entrar a conocer si dicho régimen es o no beneficioso para la hija en común”. El padre recurrió y la Audiencia Provincial concluyó que tenía serias dudas de que el Código Civil fuera constitucional porque le impedía tomar otra decisión distinta a la que en principio pudiera pensar.

El polémico precepto había sido cuestionado por varios tribunales

La sentencia del Constitucional reabre el debate sobre la custodia compartida, cuatro meses después de que el ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, anunciara que modificaría el Código Civil para hacer una “ley única y nacional” para facilitar esa medida y desvincularla del informe favorable del fiscal. Gallardón dijo el 13 de junio en una interpelación parlamentaria que había encargado a la Comisión de Codificación una modificación del Código Civil y que estaría lista en seis meses. Han pasado cuatro meses y medio y un portavoz ministerial aseguró este jueves que “no existe ninguna novedad” y que “se sigue trabajando en el tema”.

Solamente Aragón tiene establecido por ley la custodia compartida como la opción preferente en caso de divorcio. La Comunidad Valenciana redactó una ley parecida pero el recurso del Gobierno del PSOE llevó al Constitucional a suspender su aplicación. Y en Cataluña, también con derecho civil propio, el informe del fiscal no condiciona la decisión del juez.

El Pleno del Tribunal Constitucional razona su sentencia en que la decisión del juez no puede quedar sometida “al parecer único del ministerio fiscal, impidiéndose al órgano judicial valorar sopesadamente la prueba practicada”. Es decir, los informes de los psicólogos o la declaración de los menores, entre otras cuestiones. La opinión mayoritaria del Constitucional es que “corresponde al juez o tribunal verificar si concurren requisitos legales para aplicar el régimen excepcional” que supone la custodia compartida en caso de desacuerdo.

Los cuatro magistrados que votan en contra juzgan, sin embargo, que el redactado de la ley del divorcio que se hizo siendo ministro de Justicia Juan Fernando López Aguilar es una “opción irreprochable del legislador” y que se sustenta en una “justificación razonable y proporcionada”.

La resolución cuenta con los votos particulares de cuatro magistrados

La aprobación de esa ley se produjo de madrugada en el Congreso y no exenta de polémica, pues la obligación del informe favorable del ministerio fiscal se suprimió en el trámite del Senado. Se dijo entonces que había sido un error que se enmendaría en las semanas siguientes, pero nunca se tocó el redactado. La influencia que tenían en aquella época algunos grupos feministas en el Gobierno de José Luís Rodríguez Zapatero y la presión de mujeres de algunos partidos impidió esa reforma.

La sentencia dictada ahora por el Tribunal Constitucional abre la puerta a la revisión de algunas sentencias dictadas en estos años, pues en derecho de familia, a diferencia de otras jurisdicciones, el pleito no se cierra con la sentencia definitiva y se puede solicitar la modificación de las medidas acordadas en la separación o el divorcio si varían las circunstancias que la motivaron. Y no hay duda que un cambio legislativo es una modificación fundamental, especialmente si el juez argumenta en la sentencia que deniega la custodia compartida o que no considera esa posibilidad porque, entre otros motivos, se lo impide la ley.

Es lo que le ocurrió a Carlos Pardo, de 46 años, padre de dos hijos de cinco y siete años y que se divorció en 2009. La sentencia dictada el 2 de noviembre de ese año por el Juzgado de Primera Instancia número 79 de Madrid que declara la nulidad del matrimonio le concedió la custodia de los menores a la madre y denegó la custodia compartida que solicitaba el padre en base a dos motivos: la falta de acuerdo entre ellos y el artículo 92.8 del Código Civil, que la juez cita en negrita y subrayado para añadir a continuación que “existe un importante obstáculo para la medida solicitada y es el informe desfavorable del ministerio fiscal”.

Ruiz-Gallardón dijo en junio que se iba a modificar ese punto del Código Civil

Carlos Pardo, que preside la asociación Amnistía Infantil, defensora de los derechos de los hijos de padres y madres en procesos de separados, se felicitó este jueves por la decisión del Tribunal Constitucional, aunque apostilló que “llega tarde y es un poco descafeinada”. En su caso, es posible que vuelva a reclamar la custodia compartida tras la anulación del Constitucional, aunque explicó que lo deseable es que “se cambie la ley de una vez por todas y no se deje a interpretación de los jueces la concesión de la custodia compartida”

Más contundente es todavía otra sentencia dictada el pasado 10 de enero de este año por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Pozuelo de Alarcón (Madrid). Emilio Santos Leal, de 42 años, solicitó este régimen para su hijo de dos años, pero el juez se la concede a la madre. La sentencia dice textualmente: “Este juzgador tiene vetado [por el artículo 92 del Código Civil absolutamente acordar la guardia y custodia compartida solicitada por el demandado” y recuerda que es necesario el acuerdo de los padres o el informe del fiscal. Y añade: “La ley no autoriza, ni siquiera en atención al interés superior de los menores ni menos todavía en atención a otras motivaciones, a acordar la guardia compartida a falta de mutuo acuerdo o dictamen favorable de la fiscalía” y, dado que en este caso no existe ni uno ni otro, tal medida no puede acordarse”.

El juez recuerda, además, que el padre, “tampoco pidió, ni siquiera con carácter subsidiario, que se le otorgara a él la guardia y custodia”. Con todo, el magistrado acaba concluyendo que lo mejor es que el hijo esté con la madre y el padre se someta a lo que se llama un “régimen de visitas”.

El Código Civil habla de la necesidad de que la atribución de la custodia de los menores se haga siempre pensando en el “interés superior del menor”, un concepto que se interpreta de forma distinta por los diversos profesionales que intervienen en estos procesos.

El fallo abre la puerta a revisar custodias solo de un progenitor

Una parte de los psicólogos y abogados matrimonialistas consideran que la custodia compartida es el régimen más conveniente para los hijos porque de esa manera siguen manteniendo en su vida la figura paterna y materna cuando se rompe el matrimonio. Algunos de ellos, sin embargo, entienden que a los niños les provoca inestabilidad emocional el hecho de pasar períodos alternos con uno y otro.

Lo deseable sería que la pareja pudiera pactar ese traje a medida que es la custodia compartida según sus necesidades de los hijos, sus edades, los horarios de los padres, sus ingresos y su disponibilidad a ocuparse de ellos. Pero ese compromiso no siempre se da. Como se ha visto en los casos descritos, muchos jueces razonan, además, la denegación de la custodia compartida en la mala relación de los progenitores, algo que parece previsible si lo que han hecho es separarse o divorciarse.

El año pasado se rompieron en España 110.201 parejas. En el 67% de los casos (73.723) fueron divorcios o separaciones consensuados. El acuerdo acostumbra a ser más difícil cuando existen hijos de por medio, La media de custodias compartidas que se conceden anualmente son el 12% de las que se solicitan. Y de esas, la inmensa mayoría son de mutuo acuerdo.

La sentencia del divorcio al uso que se dicta en España atribuye a la madre la custodia de los hijos, una pensión de alimentos y la atribución del uso de la vivienda. Ese pack no se da en otras legislaciones europeas, en las que se separa a los hijos del reparto de los bienes de la pareja. De ahí que los abogados matrimonialistas reconocen que, tras algunas peticiones de custodia compartida, se esconde un deseo velado de rebajar la contribución económica al cuidado de los hijos o atribuirse la vivienda.