La polémica sentencia de Estrasburgo sobre las devoluciones en caliente frente a la realidad de la frontera

La reciente decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de Estrasburgo de avalar la devolución en caliente en 2014 por parte de España de dos hombres que participaron en un salto colectivo de la valla de Melilla ha generado una oleada de críticas por parte de organizaciones humanitarias y de juristas. La sentencia establece que España no vulneró los derechos del maliense N. D. ni del marfilense N.T. cuando fueron entregados a las autoridades marroquíes inmediatamente después de pisar suelo español, sin opción de ser escuchados ni de pedir asilo.

¿Cuál es el razonamiento del Tribunal? El TEDH considera que, al participar en un salto a la valla con otras decenas de personas —solo unos pocos lograron llegar al lado español—, los dos hombres “eligieron no utilizar los procedimientos legales que existen para entrar en España”. Según esta lógica, la expulsión directa en la frontera, sin mediar procedimiento alguno y mucho menos individualizado, “es consecuencia de su propia conducta”. Además, Estrasburgo establece que hubo uso de la fuerza y que ambos se aprovecharon de que el salto se hizo en un grupo numeroso (alrededor de 75 personas). En un fallo anterior, de 2017, el tribunal consideró lo contrario, que España sí había violado los derechos de estos dos hombres, y que además de ser víctimas de una expulsión colectiva (algo prohibido, ya que se requiere una evaluación de las circunstancias de cada persona), no tuvieron opción para pedir asilo o explicarse. España recurrió y ahora llega esta sentencia, final e inapelable.

¿Cuáles son los aspectos más polémicos? Uno de los más criticados por los expertos es que el tribunal se apoye en la manera “no autorizada” en la que estos hombres entraron en España para avalar la expulsión inmediata. “Es un argumento muy peligroso, porque con él se pueden laminar muchos derechos”, comenta David Moya, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona. “El TEDH dice que al escoger esta vía [el salto a la valla] se colocan al margen de la legalidad, pero aun así, eso es una infracción administrativa que ahora los deja fuera del Convenio [Europeo de los Derechos humanos]”. Que la entrada de manera irregular  —y el hecho de que no usaran las vías legales de acceso— en un país deje en suspenso alguno de los derechos humanos es un argumento insólito, explica Olivia Sundberg Diez, analista de política migratoria del European Policy Center de Bruselas. “Este nuevo elemento es muy preocupante. En la práctica, puede afectar el principio de no devolución [el derecho a no ser expulsado a un país donde la persona puede ser perseguida], el cual debería ser absoluto y no tener excepciones como esta”.

¿Qué vías legales tenían para entrar en España? El Tribunal argumenta que, en vez de saltar la valla, los dos hombres podían haber pedido protección internacional o un visado en el paso fronterizo de Beni Enzar o en las embajadas españolas de sus respectivos países. Todas estas opciones son, en la práctica, casi inalcanzables para los solicitantes de asilo. “La sentencia dice que se pueden hacer devoluciones en caliente o, técnicamente, rechazos en frontera, en la medida en que el Estado tenga mecanismos alternativos de acceso. Así dicho suena razonable, pero confrontado con la realidad no es ni jurídica ni fácticamente cierto”, explica David Moya, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona. “Si lo fuera, no habría nadie esperando dos años en el monte Gurugú a cruzar la frontera” [como hicieron, igual que otros cientos, los dos afectados]. Moya considera que el TEDH no ha indagado y que, en la práctica, “no se conceden visados humanitarios a subsaharianos”, por eso las razones del tribunal tienen solo “apariencia jurídica”.

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La propia sentencia reconoce que en el puesto fronterizo donde ocurrió el salto, el de Beni Enzar, no había oficina para pedir asilo —se habilitó una poco después—. Solo 21 personas habían logrado solicitar protección internacional en Melilla durante los ocho meses anteriores al salto, pero este número tan bajo no hace que el tribunal se plantee si realmente funcionan esas alternativas legales y seguras, sino que le basta con que existan para avalar la devolución.

“Tanto ACNUR, varias ONG y el Consejo de Europa han señalado que es prácticamente imposible alcanzar esa zona [el paso de Beni Enzar], pedir asilo e identificar a quienes necesitan protección”, recuerda Sundberg. Y añade: “Ha habido una gran cantidad de acusaciones de discriminación del Gobierno marroquí contra subsaharianos”.

El hecho de que sea suficiente con que esas vías legales existan, por escasas que sean, supone una contradicción del propio tribunal, señala Julia Zelvenska, jefa del equipo de apoyo legal del European Council on Refugees and Exiles (ECRE), una red que agrupa un centenar de ONG. “Se contradice a sí mismo prefiriendo aceptar los datos y hechos proporcionados por el Gobierno español en vez de afrontar la realidad. Por un lado, el tribunal pide pruebas de que había formas legales de acceso auténticas y efectivas, pero por otro lado acepta que haya oportunidades reducidas para solicitar asilo en la embajada o en la frontera como algo realista para personas en peligro”.

¿Qué consecuencias tiene sobre las personas que cruzan fronteras en Europa de manera irregular? Depende, en gran medida, de la interpretación que hagan los Estados, aunque varios expertos subrayan la importancia de recordar que el fallo se refiere a las circunstancias particulares de este caso. En una Unión Europea sin una política de asilo común, y una visión migratoria centrada en la seguridad y la externalización, el alcance de la decisión del TEDH tiene “un significado político importante”, señala Sundberg. “Pero eso no implica que la sentencia tenga el impacto inmediato de promover expulsiones exprés a través de Europa”. La visión de la experta legal del European Council on Refugees and Exiles subraya esos límites en el alcance del fallo de Estrasburgo: “Creemos que debería ser interpretado de manera restrictiva y ceñido a la situación fáctica de este caso. De ningún modo debería ser percibido como una carta blanca para que los Estados puedan recurrir a todo tipo de comportamientos arbitrarios justificándolos por el hecho de que alguien estaba tan desesperado como para asaltar la frontera”.

Sin embargo, otros expertos, como Moya, creen que existe el riesgo de que los Estados adopten la visión menos garantista: “El TEDH señala los estándares mínimos de protección de derechos y con esta sentencia quedan rebajados”, comenta el profesor de Derecho Constitucional. “Los Estados pueden elegir elevar ese mínimo, pero la tentación de aplicar los estándares más bajos posibles está ahí. Puede hacerse una lectura restrictiva del fallo, pero la que hará Interior en España o lo que puede hacer, por ejemplo, la Hungría de Viktor Orbán, es ‘puedo expulsar a personas sin garantías, sin preguntar, si tengo un sistema en el que aparentemente hay vías de acceso legal”, concluye.