Prevaricación por omisión, un delito en busca de autor en el ‘caso ERE’

El magistrado del Tribunal Supremo Alberto Jorge Barreiro tiene en sus manos la carrera política de tres diputados nacionales (Manuel Chaves, Gaspar Zarrías y José Antonio Viera) y dos senadores andaluces (José Antonio Griñán y Mar Moreno). Los cinco son parte de la historia política de la Junta de Andalucía porque formaron parte del Gobierno en puestos de máxima responsabilidad entre 1990 y 2012. Y la juez Mercedes Alaya sostiene que todos ellos participaron en la puesta en marcha de un plan para repartir sin control ayudas sociolaborales durante una década. El supuesto fraude en el conjunto de los programas investigados asciende a cerca de 140 millones de euros.

El magistrado Barreiro, el mismo que instruyó la causa que acabó con la carrera judicial de Baltasar Garzón por ordenar escuchas ilegales en la cárcel a abogados de la trama Gürtel, ha interrogado en las dos últimas semanas a cuatro de los cinco aforados en busca de indicios par actuar contra ellos, como defiende la juez Alaya, o razones para archivar el procedimiento. La ronda acabará el martes con la exconsejera de la Presidencia Mar Moreno, la que, en principio, lo tiene más fácil para resultar exculpada después de que un informe de la Guardia Civil concluyera que no dirigió ninguna reunión en la que de trataran asuntos relacionados con las ayudas bajo sospecha.

Los interrogatorios a Viera, Griñán, Chaves y Zarrías han servido para conocer los argumentos de defensa de los aforados, pero también para percibir qué tesis valora el magistrado del Supremo una vez que ha examinado la documentación que le envió Alaya. A medida que avanzan las comparecencias ¿coincide con la teoría de la juez de Sevilla? Según fuentes presentes en las declaraciones, Barreiro no parece suscribir en principio esta tesis, a juzgar por las preguntas que está formulando a cada uno de los aforados. Pero sí otra que también deja en una situación complicada a los aforados: que, como opinan los peritos de la Intervención General del Estado (IGAE) consultados por Alaya, el procedimiento por el que se pagaban las ayudas, un instrumento presupuestario conocido como transferencias de financiación, era “fraudulento”.

“Los guionistas del instructor son los interventores del Estado”, asegura una de las defensas consultadas, una opinión con la que coinciden otros abogados. Las transferencias de financiación, un concepto muy técnico del que las defensas (todas en manos de letrados de larga trayectoria) aseguran que no habían oído hablar hasta que empezaron a trabajar en este caso, se han convertido en el centro de los interrogatorios. La teoría de los inspectores del Estado fue rebatida por un informe encargado por el abogado de Griñán a dos catedráticos de derecho tributario que sostienen las transferencias de financiación son una figura lícita que no tiene por qué implicar que se incurra en irregularidades en la gestión de los fondos que se reciben a través de ellas. El instructor unió este informe a la causa, pero a juzgar por los interrogatorios, no comparte sus conclusiones.

Los abogados reprochan al instructor que no esté dispuesto a partir de cero en su causa, sino que considere que es una ampliación de la de Alaya, como les ha advertido ya en algún auto. “Eso nos causa indefensión. ¿Para qué está el aforamiento entonces?”, se queja uno de los abogados, que asegura que Barreiro no está dispuesto “a mover ni una coma” de lo que se ha hecho en Sevilla.

Una vez que considera que el procedimiento de concesión de ayudas era ilegal, lo que le queda al juez es determinar si los aforados eran conscientes de las irregularidades. Y esto es lo que está buscando en sus interrogatorios, en los que buena parte de las preguntas se centran en una quincena de informes emitidos por el interventor general de la Junta en los que ponía reparos al sistema de concesión de ayudas. El juez Barreiro intenta delimitar si esas alertas llegaron o no a algunos de los imputados y, si en función de su contenido, el Gobierno andaluz evitó corregir el procedimiento, lo que permitió que continuara el descontrol, aunque para entonces nadie, ni siquiera el interventor, había advertido que hubiera fraude.

Chaves, Griñán y Zarrías han coincidido en que esos informes nunca llegaron a sus manos porque iban dirigidos a la Consejería de Empleo y nadie se los remitió a ellos. Pero las preguntas del instructor y las del fiscal dan a entender que no terminan de creerles.

Si el instructor determina que uno o todos los aforados conocían las irregularidades les podría imputar un delito de prevaricación (que sanciona a la autoridad que dictase una resolución arbitraria “a sabiendas”), uno de los dos delitos que Alaya les atribuye en la exposición razonada que envió al Supremo. El otro, malversación de caudales públicos, solo podría atribuírseles si se demuestra que sustrajeron dinero o consintieron que otros lo hicieran, un delito que, según los abogados, tiene difícil encaje en este caso.

Pero si Barreiro acepta que los aforados (alguno o todos) no conocían las irregularidades, algunas fuentes consultadas advierten de que podría imputarles una prevaricación por omisión, un tipo admitido en varias sentencias del Tribunal Supremo y que supone que la autoridad imputada no prevaricó a sabiendas pero sí por inacción. Los abogados de los aforados temen esta opción, aunque defienden que este delito tampoco encaja para este caso. “La jurisprudencia que hay es para supuestos en los que no hacer nada equivale a autorizar que se haga algo, pero eso no puede pensarse que ocurre aquí durante 10 años”, señala uno de los letrados, que sostiene que si ese tipo se aplica en el fraude de los ERE podría aplicarse también para imputar a la cúpula del PP en el caso de los papeles de Bárcenas o a todos los Gobiernos implicados en la trama Gürtel.

La decisión de Barreiro se conocerá a partir de que terminen las comparecencias de los aforados. ¿Qué puede pasar desde ese momento? El instructor podría practicar alguna diligencia más, como citar a testigos, y demorar semanas o meses la decisión de si archiva la investigación o sigue adelante. Pero también podría emitir en los próximos días un auto en el que quizá exculpe a uno o varios de los imputados y decida seguir adelante con la investigación de los demás. Una vez que este auto fuera firme (se da por seguro que las defensas lo recurrirían), tendría que pedir el suplicatorio al Congreso y el Senado para investigar a los aforados.

Entre algunos abogados defensores ha cundido la sensación de que Barreiro no quiere alargar mucho esta fase de la instrucción y pueda decantarse por pedir el suplicatorio, lo que aumentaría la presión sobre los aforados para que renuncien a sus cargos. Aunque el código ético del PSOE sitúa el listón de la dimisión en la apertura de juicio oral, el suplicatorio daría más munición a los partidos que están exigiendo en Andalucía la renuncia de Griñán y Chaves para aceptar la investidura de Susana Díaz. Y si los aforados dimiten, la causa se trasladaría a Sevilla y dejaría de ser competencia de Barreiro, el magistrado que tiene en sus manos el fin de la trayectoria de cinco históricos de la política andaluza.