Una ley bienvenida

La Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual gira en torno a dos ejes fundamentales: la necesidad de que concurra el consentimiento afirmativo para que el contacto sexual se considere legítimo y la desaparición de la distinción entre abuso y agresión sexual. Su análisis exige una perspectiva de género, lo que implica saber que la violencia sexual afecta mayoritariamente a mujeres y a niñas, y que el agresor es de forma mayoritaria un hombre —el 85% de las víctimas que se registraron en 2019 fueron mujeres o niñas, y el 97% de los presuntos autores fueron hombres—, y que nuestra sexualidad está marcada por una serie de estereotipos y prejuicios que coloca a las víctimas de esa violencia en una situación de especial vulnerabilidad y de mayor riesgo de revictimización.

Esta perspectiva resulta fundamental a la hora de analizar si una relación sexual ha sido o no consentida. La legislación penal actual persigue las conductas sexuales ejecutadas sin consentimiento de la otra persona, pero lo cierto es que, al distinguir entre agresión —con violencia o intimidación— y abuso —el resto de actos sexuales no consentidos y que el Código Penal identifica como aquellos ejecutados sobre personas que se hallen privadas de sentido o en situación de trastorno mental y los que se cometan gracias a la sumisión química—, se está endosando a las mujeres la responsabilidad de oponerse de manera expresa a ese contacto. Esto conlleva la necesidad de acreditar durante la investigación y el posterior juicio que así se hizo. La dificultad es evidente pues, a no ser que se resistiese con uñas y dientes, jugándose incluso la vida, resultará muy difícil probar que se opuso a mantener dicho contacto, lo que aboca en muchas ocasiones a una respuesta insatisfactoria para las víctimas de esta violencia.

Por ello, con el impulso del movimiento feminista, se articularon a nivel comparado dos modelos: el del no es no, que presupone que la víctima de alguna manera haya expresado su voluntad contraria a la relación sexual, y el del solo sí es sí, que exige, para que la relación sea lícita, que la persona haya expresado, también de alguna manera, su voluntad de mantener dicho contacto. El primero fue utilizado por el legislador alemán, que castiga a quien, contra la voluntad perceptible de la víctima, realice actos sexuales sobre ella. De acuerdo con los trabajos legislativos preparatorios, esa “voluntad reconocible” debe expresarse “verbal o implícitamente”, por ejemplo, “a través del llanto o acciones defensivas”. Tatjana Hörnle, una experta que participó en esa reforma, precisó a EL PAÍS en una entrevista en marzo de 2020 que se optó por ese modelo porque “siempre hay que imaginarse a un observador hipotético de lo que está pasando. Si para el observador realmente no está claro si hubo consentimiento, si la situación es realmente ambivalente, sería injusto castigar a la persona [el supuesto agresor]”. En cuanto al modo de manifestar esa voluntad contraria, señaló que la víctima “tiene que emitir una señal, o decir que no, o algún tipo de acto de comunicación. El término técnico es ‘voluntad discernible”.

Son unos parámetros que no comparto. El simple mensaje de requerir que la víctima haya presentado algún tipo de defensa o, lo que es igual, resistencia al atentado no solo es contrario a todos los estándares internacionales mínimos sobre el tratamiento de la violencia sexual, sino que sitúa a la mujer ante una disyuntiva muy peligrosa: no resistirse ante el miedo racional y lógico de sufrir graves daños, aunque ello suponga la impunidad de su agresor, o resistir asumiendo ese peligro para poder acreditar que la relación fue impuesta y no consentida. Por otra parte, exigir que la mujer manifieste su voluntad contraria y que esta resulte “discernible” supone desconocer que, en múltiples ocasiones, las mujeres no pueden reaccionar ante estos ataques, bien porque no se encuentran en disposición de hacerlo, bien porque quedan paralizadas ante una situación tan estresante (“inmovilidad tónica”). En cuanto a la referencia a un observador imparcial y la equivocidad de los actos, además de traslucir ciertos estereotipos que deberían desterrarse —las mujeres son indecisas; dicen que no, pero es que sí; denuncian habiendo consentido el acto sexual por motivos espurios…—, se opone a las recomendaciones internacionales. ONU Mujeres y el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW) han venido exigiendo que exista un “acuerdo inequívoco y voluntario” y pruebas de que la persona que sostiene que el acto fue consentido tomó las medidas oportunas para asegurarse de que tenía el consentimiento de la mujer. Si un observador hipotético se plantea esas dudas, debería preguntar al denunciado qué hizo, dentro de lo razonable, para asegurarse de que la mujer consentía y, después, hacer el juicio que corresponda.

El modelo del solo sí es sí es el único que garantiza de forma adecuada la libertad y la autonomía sexual de las mujeres, sin cuestionarnos, sin culpabilizarnos. Adoptado por varios países —Canadá, Islandia, Suecia…—, parte de que la ausencia de un consentimiento afirmativo determina la ilicitud del acto sexual. Para determinar cuándo se da tal consentimiento, Canadá rechaza expresamente la defensa basada en que “el acusado creyó que la denunciante consintió, si no adoptó las medidas razonables, en las circunstancias por él conocidas, para determinar si la otra persona estaba consintiendo”. Ello no supone invertir la carga de la prueba, algo que desde luego incumbe solo a las acusaciones. Como señala el informe explicativo del Convenio de Estambul, se trata de evaluar las pruebas en función del contexto para establecer en cada caso si la víctima consintió libremente el acto sexual. En esa línea, el Tribunal Supremo de Canadá tiene establecido que el principio de la mens rea —la mente culpable— de la agresión sexual no solo se satisface cuando se demuestra que el acusado sabía que la denunciante estaba diciendo esencialmente no, sino también cuando se demuestra que sabía que no estaba diciendo esencialmente sí. Ese es el quid de la cuestión. Únicamente si media el consentimiento, expresado de forma libre “mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”, se puede considerar que el contacto sexual es lícito. Si quien quiere mantener esa relación duda si la otra persona consiente, debería asegurarse al respecto y si subsiste la duda, abstenerse de mantenerla. Fíjense en lo que dice el Código de Educación californiano: “Es responsabilidad de cada persona involucrada en la actividad sexual asegurarse de que tiene el consentimiento afirmativo del otro u otros para participar en la actividad sexual. La falta de protesta o resistencia no significa consentimiento, ni el silencio significa consentimiento”.

La aprobada por el Congreso es una buena ley. La ausencia del consentimiento afirmativo se convierte en el elemento definitorio de la agresión sexual; mejora la respuesta penal al acoso sexual y se castiga el acoso callejero, esa práctica machista que todavía tiene una gran aceptación social y que humilla y cosifica a las mujeres; la sumisión química inducida queda regulada como una agravante específica y se da una respuesta integral y coordinada a esta violencia. Esta ley elevará la confianza de las mujeres en la justicia y favorecerá la denuncia, reduciendo el porcentaje aún oculto de violencia sexual, que se estima en torno al 90%. Que sea bienvenida.