“Un requisito general de que siempre haya consentimiento explícito no es una buena solución en derecho penal”

Tatjana Hörnle (Tübingen, 1963) es una jurista alemana experta en leyes contra la violencia sexual. Dirige el departamento de Derecho Penal del Instituto Max Planck de Friburgo y participó en la reforma legal que en Alemania modificó las condenas para delitos sexuales en 2016. En aquella reforma, que se precipitó a raíz de una serie de ataques a mujeres en la nochevieja de 2015, se suprimió el requisito de violencia, coerción o amenaza y está presidida bajo el principio de “no es no”. Es decir, se castigan las agresiones sexuales en contra de “la voluntad discernible” de la víctima y, a la vez, contempla varios supuestos en los que no se exige decir que no. El del artículo 177 del Código Penal alemán es un sistema que aspira a ser garantista. Aunque parte de una premisa contraria a la de la nueva ley española, ambas podrían acabar no siendo muy distantes en su aplicación. En una entrevista telefónica con este diario, Hörnle relata la experiencia alemana y desentraña las dificultades legales a la hora de legislar los delitos sexuales.

Pregunta. ¿Porqué decidieron reformar el Código Penal en Alemania para los delitos sexuales?

Respuesta. El texto legal hasta 2016 tenía una estructura del siglo XIX. La idea de la autonomía sexual solo surgió en el siglo XX. Era una ley que no servía, procedía de un contexto decimonónico en el que el consentimiento o la autonomía de las mujeres para decidir con quién tenían sexo no formaban parte de él. En el ámbito académico había además una discusión desde hacía dos décadas, acerca de la necesidad de reformar la ley.

P. Pero ya se había reformado a finales de los noventa. ¿Qué falló?

R. Sí, entonces la idea fue ampliar el alcance de qué es violación, pero no fue un esfuerzo sistemático. El problema además fue que la Corte Federal de Justicia hacía una interpretación muy restrictiva de esta nueva ley. Hubo casos en los que había una clara violación de la autonomía, cuando alguien había dicho “no”, pero el agresor lo ignoró. Hubo casos también de ataques por sorpresa, rápidos, incluso con penetración, pero en los que no se les podía condenar porque había lagunas en una ley que exigía coerción. Hubo protestas de organizaciones de mujeres y luego además vino la nochevieja en Colonia [el 31 de diciembre de 2015 se multiplicaron las agresiones sexuales a mujeres en la calle, conmocionando a la sociedad alemana]. Aquello llevó las ofensas sexuales al terreno político, pero el debate ya estaba ahí.

P. Usted defiende el principio general de “no es no”. ¿Por qué debe la víctima expresar su rechazo y cómo debe hacerlo?

R. Tiene que emitir una señal, o decir que no, o algún tipo de acto de comunicación; el término técnico es “voluntad discernible” [de rechazo]. Yo propuse “no es no” como modelo, porque es una cuestión de justicia. Siempre hay que imaginarse a un observador hipotético de lo que está pasando. Si para el observador realmente no está claro si hubo consentimiento, si la situación es realmente ambivalente, sería injusto castigar a la persona [el supuesto agresor].

P. En España, la premisa es “sí es sí”, es decir, por "actos exteriores, concluyentes e inequívocos” se debe expresar la voluntad de participar en el acto. ¿Por qué cree que el modelo alemán es adecuado para garantizar la protección de las mujeres?

R. “Sí es sí” es un buen enfoque a efectos educativos, es lo que deberíamos enseñar a la gente joven y no tan joven. Pero el derecho penal es otra cosa y creo que los requisitos deben ser menos estrictos. Si es posible la comunicación [entre el agresor y la víctima] y si la situación no está clara desde el punto de vista de un observador, se puede y se debe exigir que se manifieste el “no”. Si la comunicación no es posible o la situación es amenazante, entonces, no hay obligación de comunicar. Un requisito general de que siempre haya consentimiento explícito no es una buena solución en derecho penal.

P. En España, el debate surgió con fuerza con el caso de La Manada, donde se acusó a la víctima de no manifestar verbalmente su rechazo. Cuando el miedo paraliza o cuando, por ejemplo, alguien está bajo el efecto de sustancias que no hacen posible el rechazo, ¿es exigible también que haya que manifestar el rechazo?

R. En Alemania, la ley es compleja y la “voluntad discernible” contraria es solo una parte del texto legal, aunque la más importante. Pero la ley también dice que si la víctima tiene una razón para tener miedo porque pueda esperar que le suceda algo malo, y ese podría ser el caso de La Manada, no hace falta que diga que no. O si hay muchos hombres y teme que si dice que no, le puedan por ejemplo agredir, sería punible. “No es no”, no se aplica a todos los casos. Tampoco a los casos en los que la persona ha sido drogada o incluso casos en los que podrías haber dicho que no, pero hubiera sido mucho más difícil, como en el caso de alguien con discapacidad psíquica.

P. ¿Cuál fue la reacción social a la aprobación de la ley?

R. Todo sucedió muy rápido después de lo de Colonia. Mujeres de todos los partidos políticos del Bundestag, y no solo mujeres se juntaron. Hubo una reunión de la Comisión de Asuntos Jurídicos en el Parlamento, de la que yo era asesora, y en pocos meses había un borrador consensuado. Es muy poco habitual que haya un cambio legislativo tan rápido. Eso significó además, que no hubo mucho tiempo para el debate. Después de la nueva ley, hubo y todavía hay resistencias. Hay abogados y comentaristas que lo critican porque no ven bien que se amplíe el Código Penal, que piensan que debe ser lo más limitado posible.

P. ¿Qué impacto ha tenido desde entonces la implementación de la ley?

R. Las estadísticas indican que no ha habido un incremento significativo de condenas en los últimos años desde la reforma legal, no ha supuesto un cambio dramático. Sí podríamos decir que, de ese incremento, no todos los casos habrían sido castigados con la ley antigua.