Criterio de oportunidad

La extradición de Emilio Lozoya a México ha generado grandes expectativas. Entre las primeras, desde luego, por lo que pueda decir para involucrar a otros servidores públicos y particulares en la que, muchos, suponen fue una amplísima red de corrupción. Las necesidades o los deseos de ver amplias delaciones e involucramientos han abierto especulaciones sobre lo que pueda o no decir. También, acerca del modo en que pueda decirlo. He leído a varios reporteros y comentaristas afirmar que será testigo protegido, testigo colaborador u otras calidades semejantes. Las desinformaciones de las semanas pasadas van adquiriendo ya forma jurídica. Con lo poco que se ha informado en un proceso que, por lo demás, tiende a convertirse para mal de la justicia en opaco y restringido, se dibuja ya el escenario principal.

Lo primero que se ha dicho es que a Lozoya se le aplicará la Ley Federal para la Protección a Personas que Intervienen en el Procedimiento Penal. En ella se dispone que las medidas que pueden establecerse para proteger a quien intervenga en un proceso, son las de asistencia a fin de acompañarlos en el propio juicio, y las de seguridad para preservar su vida, libertad e integridad física. De manera semejante, en el Código Nacional de Procedimientos Penales se establece que el agente del ministerio público o juez podrá ordenar medidas especiales para proteger la integridad física y psicológica del testigo, así como a sus familiares y, en general, de todos los que intervengan en el correspondiente procedimiento. Aun cuando desde luego es posible que Lozoya reciba las protecciones acabadas de señalar, es poco probable que solo por ellas haya solicitado su traslado a México. ¿Por qué hacer algo tan particular frente a un beneficio tan general fácilmente obtenible?

La segunda posibilidad de la que se habla es que está en México como testigo protegido. Existe una cierta confusión terminológica entre la situación explicada en el párrafo anterior y la que prevé la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. En lo que ya describí, se trata solo del otorgamiento de medidas de protección. En el artículo 14 de este último ordenamiento se dispone que cuando se presuma que está en riesgo la integridad personal o la vida de quienes rindan testimonio contra algún miembro de la delincuencia organizada, la identidad deberá mantenerse bajo reserva a juicio del agente del ministerio público de la Federación. Si la extradición de Emilio Lozoya la solicitó él mismo y por todos es conocido, entonces no aplica el supuesto de testigo protegido en esta segunda acepción.

La tercera posibilidad de la que se ha hablado es la de testigo colaborador. Como lo señalé en otro lugar (El Universal, 14 de julio de 2020), el artículo 35 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada establece que quienes sin estar sujetos a investigación o estándolo colaboren en las fases de investigación, proceso o compurgación de pena para perseguir a miembros de la delincuencia organizada, pueden recibir beneficios. En el primer caso, para que no se les acuse formalmente y en los restantes en la disminución de las penas correspondientes a los delitos imputados. Para que la condición de testigo colaborador pueda actualizarse, Lozoya tendría que declarar en contra de personas que estuvieran involucradas en delincuencia organizada. Ello implica que tres o más individuos, de manera permanente o transitoria, hubieran acordado realizar alguno de los siguientes delitos: terrorismo; contra la salud; falsificación, uso de moneda falsificada y alteración de moneda; operaciones con recursos de procedencia ilícita; derechos de autor; acopio y tráfico de armas; tráfico de personas u órganos; corrupción de personas; pornografía; turismo sexual; lenocinio; trata de personas; secuestro; robo de vehículo; defraudación fiscal; hidrocarburos y contra el ambiente.

Aquí importa distinguir que, por una parte, Lozoya no está acusado por la comisión de ninguno de ellos. El uso indebido de funciones, el peculado y el desvío de recursos, no están previstos en el listado acabado de señalar. Sin embargo, lo que aquí se está discutiendo es otra cosa: que él, con independencia de las acusaciones a su persona, declare en contra de quienes sí estén involucrados en alguno de los delitos constitutivos de la delincuencia organizada. De entre éstos, el único que parece factible es el de operaciones con recursos de procedencia ilícita. Dicho de otra manera, si la Fiscalía General de la República acusa a otras personas –tres o más— de haber cometido ese delito y Lozoya proporciona información pertinente para procesarlos o condenarlos, puede adquirir la condición de testigo colaborador y recibir beneficios en el monto de la pena de prisión que, en su caso, podría imponérsele por sus propias conductas.

La última posibilidad de la que se ha hablado es el denominado “criterio de oportunidad”. En la reforma al sistema penal del 2008, se estableció que el ministerio público podría considerar criterios de oportunidad conforme a lo dispuesto en las leyes. En el Código Nacional de Procedimientos Penales se estableció que una vez iniciada la investigación y conforme a las normas de cada fiscalía –federal o locales—, el ministerio público podrá abstenerse de ejercer la acción penal siempre que concurran dos circunstancias. Que, en su caso, se hayan reparado o garantizado los daños a las víctimas u ofendidos y se esté en alguno de los supuestos del artículo 256 de ese ordenamiento. Del listado de posibilidades previsto en este numeral, me parece que únicamente resulta aplicable al caso del que venimos hablando: la fracción V. Esto es, que “el imputado aporte información esencial y eficaz para la persecución de un delito más grave del que se le imputa, y se comprometa a comparecer en juicio”.

Lo relevante de esta última posibilidad, es que no exige, a diferencia del testigo colaborador, que se esté en un delito específico. Únicamente se requiere la relación de gravedad ya señalada. Por lo mismo, Lozoya podría colocarse en la situación de proporcionar información de los delitos cometidos por otras personas que, quiero insistir en este punto, no estén acusados de delincuencia organizada. Supongamos que con motivo de las operaciones de Odebrecht o de Agro Nitrogenados, se acusa a ciertos funcionarios de cohecho o uso indebido de funciones. Para el caso, bastaría que Lozoya proporcione información relevante, desde luego a juicio de la Fiscalía General de la República, para que se pudieran actualizar el criterio de oportunidad y ello, a su vez, conducir al no ejercicio de la acción penal.

El asunto de Emilio Lozoya es importante como tema público. Ello ha sido analizado mucho y bien por diversos periodistas y articulistas. Lo que no ha quedado tan claro son sus implicaciones para el sistema acusatorio que no acaba por consolidarse en todo el país. Lo que (supongo) esperamos todos los miembros de la comunidad jurídica, es que se haga un uso racional y transparente de las categorías jurídicas vinculadas con este proceso. El caso de Emilio Lozoya es paradigmático en muchos aspectos. Ojalá que lo sea también en la definición precisa de categorías como testigo bajo protección, testigo protegido, testigo colaborador y sujetos al principio de oportunidad. Hasta hoy, hay que decirlo, existen graves confusiones y pésimos resultados, si no en todo, sí en muchos aspectos del tema. Todo ello, por distante que pueda parecer, ha contribuido en mucho a la grave situación de impunidad que estamos padeciendo.

@JRCossio