El Supremo anula el ascenso de Dolores Delgado a la máxima categoría de la carrera fiscal

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha anulado el nombramiento de Dolores Delgado como fiscal de sala (la máxima categoría de la carrera) que realizó el Gobierno en octubre de 2022, por considerar que supuso un ejercicio de “desviación de poder” y que la única finalidad de esa designación era ascender a Delgado después de que esta hubiera dejado el cargo de fiscal general del Estado en julio del mismo año. La promoción de Dolores Delgado de fiscal rasa a fiscal de sala de lo Militar la hizo el Consejo de Ministros a propuesta del actual fiscal general, Álvaro García Ortiz. Este había sido número dos de Delgado cuando aquella aterrizó en la Fiscalía General del Estado tras dejar el cargo de ministra de Justicia, que ocupó entre junio de 2018 y enero de 2020, y la sucedió en la cúspide del ministerio público.

Delgado ya no es fiscal de sala de lo Militar, porque en junio fue nombrada fiscal de sala de Derechos Humanos y Memoria Democrática. No obstante, este último nombramiento fue posible porque Delgado ya tenía la categoría máxima, por lo que, anulado ese primer ascenso, la Fiscalía tiene ahora que ver si eso afecta a su actual destino. Fuentes fiscales aseguran que la decisión del Supremo no afecta a su actual puesto como jefa de la Fiscalía de Memoria Democrática, pero fuentes jurídicas señalan que sí. Delgado ha anunciado en declaraciones a la cadena Ser que “va a combatir” ante el Constitucional la sentencia, que considera “injusta”.

El PP ha pedido la dimisión de García Ortiz tras conocer la decisión del Supremo. “En cualquier país europeo que se diga que ha habido una desviación de poder, ese fiscal general del Estado habría dimitido. Esperemos que en España esto también suceda”, ha declarado la portavoz popular en el Congreso, Cuca Gamarra.

La sentencia ha sido dictada por unanimidad por cinco jueces de distintas sensibilidades. El Supremo considera que la motivación del fiscal general del Estado al proponer a Delgado como responsable de la Fiscalía Togada —la militar— fue asegurarle un ascenso, y que con ello se apartó de su deber de cubrir las vacantes en la Fiscalía “fundamentalmente con arreglo al criterio del mérito”. Al cesar como fiscal general del Estado, en julio de 2022, Delgado volvió a su plaza de fiscal rasa en la Audiencia Nacional pero, en septiembre de ese año, García Ortiz la propuso para fiscal de sala de la Fiscalía Togada, nombramiento que aprobó el Consejo de Ministros.

Es en la propuesta realizada por el fiscal general al Gobierno donde el Supremo aprecia desviación de poder, es decir, un “ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”. El tribunal considera acreditado que la finalidad buscada por García Ortiz fue asegurar a Delgado su promoción a la máxima categoría, “tratando de llenar” lo que, según expresó el propio fiscal general, era una carencia de la legislación: que los fiscales generales, cuando cesan, no sean automáticamente ascendidos a fiscales de sala. En marzo de 2022, el PSOE fracasó en el Congreso en su intento de sacar adelante una reforma exprés de la ley concursal -la que regula la quiebra de las empresas- para que un fiscal general del Estado al cesar acceda automáticamente a la categoría de fiscal de Sala si no tenía ese rango antes de acceder a la cúspide del ministerio público.

El ascenso de Delgado llegó al Supremo tras ser recurrido por otro de los aspirantes al puesto, el fiscal Luis Rueda. En la sesión del Consejo Fiscal que debía informar sobre los candidatos, Rueda obtuvo seis votos, frente a los cinco a favor de Delgado. Pero la decisión final es del fiscal general, y este propuso a su antecesora. Durante el debate, los vocales favorables a Rueda hicieron hincapié en su conocimiento del Derecho Militar, derivado de que perteneció al Cuerpo Jurídico Militar antes de su incorporación a la carrera fiscal, y continuó escribiendo e impartiendo conferencias sobre dicha rama. Quienes se inclinaron por Delgado consideraron más relevante su experiencia como fiscal en la jurisdicción penal, además de sus méritos como ministra de Justicia y luego como fiscal general del Estado.

Sin experiencia

La sentencia destaca que, en esa sesión del Consejo Fiscal, García Ortiz utilizó el argumento de que quien ha sido fiscal general del Estado no debería retornar a la carrera fiscal en una categoría inferior a la más alta, es decir, la de fiscal de Sala; y que, si bien el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal no prevé una promoción automática en ese sentido, él, como fiscal general del Estado, estaba dispuesto a remediar esa situación, que consideraba una laguna legal. Además, dijo que se trataba de una prioridad en su gestión.

El Supremo considera “indiscutible” que Delgado no tenía ninguna experiencia en materia militar cuando fue ascendida. “Desde el punto de vista de la especialización en Derecho Militar, por anticuados que fueran el conocimiento y la experiencia del recurrente, son innegablemente superiores a los de la señora Delgado”, advierte la sentencia, que, no obstante, afirma que no haber dado prioridad a la especialización en Derecho Militar no determina “necesariamente” la invalidez del nombramiento, ya que la Sala Militar tienen una composición “mixta”, con fiscales de distintas especialidades.

Lo que para el Supremo obliga a anular el ascenso no es esa ausencia de experiencia previa de Delgado, sino la intención declarada del fiscal general de promocionar a Delgado, una desviación de poder “visible e innegable”. “La finalidad realmente buscada fue asegurar a la señora Delgado García su promoción a la máxima categoría de la Carrera Fiscal por haber sido Fiscal General del Estado. Y ello no es, desde luego, el fin que el ordenamiento jurídico atribuye a la potestad de convocar y resolver vacantes en el empleo público, incluidas las plazas del Ministerio Fiscal”, señala el tribunal, que añade que tampoco es el fin de esa potestad “remediar regulaciones legales que, según la opinión del Fiscal General del Estado, presentan carencias o sencillamente deberían tener otro contenido”.

El tribunal dirige así un duro reproche a la actuación del fiscal general: “Cualquiera que sea la opinión que a cada uno le merezca, lo cierto es que esa promoción automática no ha sido querida por el legislador, ni está prevista en la ley. Y, desde luego, la potestad del Fiscal General del Estado consistente en hacer la propuesta de resolución de convocatorias de plazas de la primera categoría no tiene por finalidad reescribir las reglas de promoción en la Carrera Fiscal ajustándolas a sus personales preferencias”.

La Sala Tercera del Supremo, según fuentes del tribunal, deliberó sobre este caso el pasado día 14, es decir, la víspera de la sesión de investidura de Pedro Sánchez en el Congreso, pero decidió no hacer pública la sentencia hasta que ese acto y la consiguiente formación del nuevo Gobierno estuviesen finalizados, para no interferir en el debate político.

Dudas sobre cómo aplicar la sentencia

Las fuentes consultadas admiten que hay dudas sobre cómo hay que ejecutar la sentencia del Supremo, ya que si García Ortiz presenta una nueva propuesta de nombramiento para la Fiscalía Togada, pero mantiene a Delgado en el puesto de Memoria Democrática, algunas fuentes interpretan que solo se estaría cumpliendo el fallo a medias. En cualquier caso, el nombramiento como fiscal de Memoria también está recurrido y el Supremo tendrá que pronunciarse en los próximos meses.

Estas fuentes advierten de que el real decreto del Consejo de Ministros que ha anulado el Supremo, firmado por la entonces ministra de Justicia, Pilar Llop, establecía: “Vengo en promover a la categoría primera de la carrera fiscal a doña Dolores Delgado García, que desempeñará el cargo de Fiscal de Sala de la Fiscalía Togada del Tribunal Supremo”. El real decreto que le asignó el puesto de fiscal de Memoria omite la acción de “promover”, porque se supone que Delgado ya estaba ascendida, y solo la nombra para el nuevo cargo. Al anular el primer real decreto, señalan las fuentes jurídicas consultadas, Delgado ya no cuenta con la categoría de fiscal de sala, por lo que no podrá ocupar el cargo que ahora ostenta. La Fiscalía interpreta lo contrario.

Es la segunda vez que el Supremo anula un nombramiento durante la etapa de García Ortiz, aunque en el caso anterior, el del fiscal de sala de Menores, Eduardo Esteban, la designación se había hecho aún bajo el mandato de Delgado. La entonces fiscal general volvió a nombrar a Esteban después de que el Supremo lo anulara e instara a hacer una nueva propuesta más motivada, pero el alto tribunal la anuló de nuevo. Esta sentencia es firme, pero García Ortiz todavía no la ha ejecutado.