La Fiscalía advierte de que el “silencio pasivo” ante un ataque sexual no puede interpretarse como consentimiento

La circular enviada este jueves por el fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz, a los fiscales de sala incluye una cerrada defensa a favor del modelo de consentimiento recogido en la ley del solo sí es sí, una de las grandes novedades de la norma y la que ha centrado gran parte del enfrentamiento entre los dos socios de Gobierno en las últimas semanas. La Fiscalía no alude a la reforma propuesta por el PSOE —que eleva las penas para todas las agresiones cuando se cometan con violencia o intimidación— ni se decanta por ninguna de las dos posturas, pero sí subraya que la definición de consentimiento expreso que recoge la ley (y que la reforma socialista no toca) es el “elemento nuclear” del nuevo delito de agresión sexual. Y que, por tanto, ese delito ya no “gravita” en torno a si hubo violencia o intimidación, como ocurría en el anterior Código Penal.

Por otro lado, en las directrices que fija el fiscal general para determinar la existencia de consentimiento expreso, García Ortiz advierte de que el “silencio pasivo” no puede interpretarse como tal. Eso implica, añade el jefe del ministerio público, que “no puedan realizarse actos con significación sexual hasta no que no se cuente con indicios objetivamente razonables del consentimiento de la otra persona”.

“La nueva regulación del delito de agresión sexual, lejos de gravitar en torno a los conceptos de violencia, intimidación o abuso de superioridad, se construye alrededor del concepto de consentimiento, que aparece como la auténtica piedra de toque del sistema”, señala el fiscal general, quien apunta que, a diferencia del Código Penal anterior, la ley de libertad sexual no condiciona el delito de agresión al uso de violencia o intimidación. Estos elementos, explica García Ortiz, “ahora pasan a ser algunos de los medios comisivos a través de los que la conducta típica puede ser ejecutada”, pero no los únicos.

El elemento del consentimiento no es una creación de la ley del solo sí es sí. El consentimiento ya era el factor que determinaba la existencia o no de un delito contra la libertad sexual con el anterior Código Penal, pero la ley del solo sí es sí lo define por primera vez: “Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”.

Esta definición ha generado dudas entre algunos expertos, que consideran que, en ocasiones, puede ser difícil de probar si existió ese consentimiento expreso. La circular del ministerio público fija las directrices que deben seguir los fiscales para actuar en estos casos porque el consentimiento, señala García Ortiz, no siempre se tiene que “exteriorizar”. “La necesidad de oponer resistencia activa por parte de la víctima como factor determinante de la ausencia de consentimiento, exigida por el tipo de agresión sexual, fue afortunadamente preterida en favor de nuevos criterios que pasaron a admitir que el carácter inconsentido del acto puede ser revelado de cualquier otra forma”, apunta el jefe de la Fiscalía.

En el Código Penal vigente hasta ahora, el delito de agresión sexual no concretaba si el atentado contra la libertad sexual tenía que ser ejecutado “sin contar con el consentimiento de la víctima o a pesar de la oposición de la víctima”. Esto llevó en muchos casos a los jueces a interpretar que hacía falta la oposición de la víctima, llegando a exigirse en ocasiones que el agresor venciera esa resistencia, mediante el uso de violencia o intimidación. El modelo de consentimiento expreso que implanta la ley del solo sí es sí, señala el fiscal, debe servir para zanjar estas situaciones: “El silencio pasivo, sin actos que manifiesten claramente la voluntad de participar en el encuentro sexual, no puede interpretarse como consentimiento”, advierte García Ortiz.

A la hora de valorar la existencia o no de consentimiento, advierte el jefe del ministerio público, la nueva ley exige que el agresor “explore previamente la voluntad” de la otra persona “de un modo diligente”. “La incorporación al ordenamiento jurídico del modelo de “solo sí es sí” (yes model) determina que no puedan realizarse actos con significación sexual hasta no que no se cuente con indicios objetivamente razonables del consentimiento de la otra persona. Por el contrario, se consideran no consentidos aquellos actos de carácter sexual realizados por quien, a pesar de no obtener previamente dichos indicios, actúa de todos modos, pretendiendo comprobar a través de la reacción suscitada de contrario (de la conformidad u oposición que despierta) si existe o no el consentimiento”, señala García Ortiz. La Fiscalía recuerda que, además, ese consentimiento es “revocable sin excepción”.