El Supremo dicta desde 2010 sentencias desiguales sobre revisiones de penas

La aplicación de la nueva Ley de Garantía Integral de Libertad Sexual, conocida como la ley del solo sí es sí, con su correspondiente reforma del Código Penal, que ha provocado una rebaja de penas en determinados casos, ha desencadenado ya en España decenas de resoluciones judiciales que afectan a agresores sexuales en prisión. La revisión de sus penas ha llevado en unos casos a la reducción de años de prisión, e incluso, a excarcelaciones, y en otros casos al mantenimiento del castigo de cárcel. El Tribunal Supremo, que deberá dirimir estas discrepancias, no ha mostrado en los últimos 10 años un criterio único en casos de revisiones de penas por modificación del Código Penal: hay sentencias que rebajan los años de cárcel y en otras se mantienen.

La Fiscalía General del Estado y la Audiencia Provincial de La Rioja defienden que la pena no es revisable cuando los años de prisión impuestos al reo entren dentro de la horquilla de la pena imponible de acuerdo a la nueva ley. Ejemplo: si la nueva norma sitúa las penas de violación sin agravantes en una horquilla que va de 6 a 12 años de cárcel, cuando antes era de 8 a 12 años, un condenado a la mínima de ocho años no podrá reducir su pena porque sigue dentro de la horquilla de la nueva ley, aunque la mínima sea ahora de seis años.

Esa interpretación, defendida por la Fiscalía General del Estado y aplicada en la Audiencia Provincial de La Rioja, se rechaza en numerosos territorios. Un hombre condenado en Madrid a ocho años de cárcel por violar a su hijastra menor de edad ha visto reducida su pena a seis años, la mínima de la actual horquilla penológica.

Las Audiencias de Madrid, Cantabria, Vizcaya, Alicante o Málaga consideran que todas las penas son revisables si el nuevo Código Penal las ha modificado a la baja (tanto las máximas como las mínimas) en aplicación del artículo 2.2 del Código Penal.

Esta disparidad de criterios entre jueces será resuelta en los próximos días por el Tribunal Supremo, aunque los antecedentes de este órgano judicial no ofrecen una pista clara sobre cuál puede ser la decisión.

EL PAÍS ha analizado una decena de sentencias desde 2010 sobre revisión de penas en función de la reforma del Código Penal que redujo los castigos por tráfico de drogas o delitos económicos. Los condenados en firme pidieron revisión de sus penas para acogerse a la norma más favorable, como índica el artículo 2.2 del Código Penal (“tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”).

La obligatoriedad o no de la disposición transitoria

Hay decisiones para todos los gustos, aunque en todos esos casos resueltos por el Supremo había una disposición transitoria que explicaba cómo había que aplicar la nueva ley para personas ya condenadas en firme por la antigua.

Pero ahora, el Supremo tiene que pronunciarse sobre una norma que olvidó incluir una disposición transitoria. De hecho, algunas Audiencias Provinciales se han basado en esta ausencia de disposición transitoria para decidir que todas las condenas afectadas por una rebaja de penas en la ley del solo sí es sí son revisables. “Si la Ley 10/2022 [del solo sí es sí] no contiene esta disposición transitoria es porque la misma no es aplicable al caso. Así pues, la disposición transitoria rige el régimen de aplicación de cada ley en particular. No se comparte que pueda acudirse a una norma distinta para integrar disposiciones transitorias no previstas en ella”, señala uno de los fallos de la Audiencia Provincial de Madrid.

Otras Audiencias, como la de La Rioja, sostienen que no es necesario introducir la disposición transitoria en la ley porque supuestamente cada vez que se modifican las penas desde que se aprobó el nuevo Código Penal de 1995 se aplica su disposición transitoria quinta que prohíbe la revisión siempre que la pena impuesta esté dentro de la horquilla de la pena imponible dentro de la nueva norma.

“Revisión solo si la nueva legislación no permite esa pena”

Los magistrados del Supremo parecían tener clara la interpretación de la norma cuando escribieron en una sentencia de 2011: “La revisión de sentencias firmes solo se abre si en este primer escalón se concluye que la legislación nueva no permitía de ninguna forma la pena impuesta. Eso es lo que se desprende del párrafo segundo del punto primero de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Orgánica 5/2010, que tiene el rango de ley orgánica y que es ley especial frente al artículo 2.2 del Código Penal, que propiciaría regulaciones más flexibles”.

Si la pena que cumple el preso está dentro de las nuevas penas imponibles, no hay revisión posible, o sí

El magistrado que tenía claro este aspecto, revisó, sin embargo, la pena que estaba analizando porque comprobó que el condenado a tres años y seis meses de cárcel por un delito de fraude, con el nuevo Código Penal solo podía ser condenado como máximo a tres años de cárcel. “La conclusión es rotunda: la pena impuesta no es imponible. El Código reformado es más favorable. Hay que aplicar la nueva legislación sin que sea obstáculo la firmeza de la sentencia que ha de ceder ante la irrupción de una nueva norma más beneficiosa”.

La revisión no se puede hacer en abstracto

Otro magistrado del Supremo exprimió en 2012 las palabras de la disposición transitoria segunda: “En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código”. Y se agarró al término “con sus circunstancias” para hacer la siguiente reflexión: “La operación de revisión no puede ser realizada absolutamente en abstracto, sino en concreto, pena imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente”.

Este magistrado concluyó que la aplicación automática de la disposición transitoria podría ocasionar efectos perversos y agravios comparativos entre diversos partícipes del delito: “Un delincuente que colabora en el esclarecimiento de los hechos se ha visto beneficiado por una rebaja de pena en comparación con otros inculpados que no se han comportado del mismo modo. Sin embargo, a la hora de la revisión de las penas por la aplicación de los nuevos preceptos penales se pueden encontrar injustamente igualados, en tanto que su penalidad estrictamente no sería revisable, por tratarse de pena igualmente imponible, y contrariamente, esos otros condenados a penas de entre 6 y 9 años de prisión —hoy no imponibles― verse beneficiados con una injusta equiparación con los anteriores”.

Por esa razón, este magistrado resolvió que aunque la pena impuesta estuviera dentro de la horquilla de la pena imponible, había que revisarla a la baja para evitar consecuencias indeseadas. En esta sentencia se rebajó la pena de cinco años a cuatro años y seis meses.

Mantenimiento de la pena al ser “posible y razonable” y no resultar “desproporcionada”

Otra sentencia de 2013 mantuvo la pena a un narcotraficante de seis años (sobre una horquilla de tres a nueve) pese a que la reforma legal rebajó la sanción por su delito a un castigo de entre tres y seis años. El magistrado, citando otras sentencias del Supremo, recordó que la doctrina de la sala estimaba “que el principio de proporcionalidad impone una interpretación menos literal y formalista de la expresada disposición transitoria segunda, en el sentido de que la pena imponible resultante de tal operación de revisión no sea valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, para corregir efectos perversos de agravios comparativos entre diversos partícipes del delito”.

Pese a las cautelas citadas, el magistrado mantuvo la pena de seis años para el narcotraficante con el siguiente argumento: “Advertimos que por la cantidad de droga ocupada (no excesiva: poco más de 20 gramos con 30,2 % de pureza), la pena debería oscilar entre 3 y 4 años, pero lo cierto es que en la individualización no actúa solo ese criterio (con ser de los más importantes), sino otros distintos de naturaleza objetiva y los de carácter subjetivo y en esa línea valorativa, el tribunal de origen tuvo en consideración otras circunstancias, entre ellas:

1) La distribución de la droga en papelinas en número elevado, lo que sugería una distribución masiva de la sustancia estupefaciente.

2) El acusado, después de dictar esta sentencia, fue condenado por otra de iguales características (tráfico de drogas), consecuencia de unos hechos ocurridos antes que los que aquí se juzgaron y por la lentitud procedimental de aquella causa no recayó sentencia firme antes de cometerse estos otros, no pudiendo actuar como reincidencia. En cualquier caso, es un hecho a tener en cuenta, respecto al cual el tribunal provincial nos dice que esta nueva condena posterior evidencia “su escasa voluntad de integrarse, respetar las normas y reglas de convivencia”.

Conforme a todo lo expuesto, seis años, en un recorrido entre tres y seis, resulta no solo legalmente imponible por aplicación estricta de la disposición transitoria segunda, sino también desde la consideración de la nueva legalidad vigente, al resultar la pena posible y razonable atendidas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes. Es cierto que la sentencia de instancia impuso al recurrente la pena de seis años de prisión, que conforme al nuevo marco legal es la máxima. Pero también lo es que dicha sanción no resulta desproporcionada en relación al hecho enjuiciado”.

Diversos criterios respecto a la flexibilidad de la disposición transitoria

Otro magistrado admitió en su sentencia que existían en el Supremo distintos criterios aplicados a revisiones de penas. “En esta sala de casación se han barajado y se siguen barajando diversos criterios acerca de la flexibilidad o inflexibilidad de la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 5/2010, que a nivel teórico podrían resumirse del modo siguiente:

1) Considerar en su literalidad la meritada norma transitoria, dada la claridad de sus términos y aplicarse tal cual, sin perjuicio de las inevitables disfunciones o injusticias materiales.

2) Excepcionar algunos supuestos.

3) Permitir una nueva individualización de la pena, cuando por cualquier razón los criterios o principios sobre la imposición de la misma (proporcionalidad) resulten alterados o desajustados de acuerdo con la nueva legalidad.

Lo deseable desde la óptica de la justicia material sería revisar todas las sentencias afectadas por la norma reformadora, para llevar a cabo una renovada individualización, dirigida a justificar la pena impuesta o modificarla. Pero ello no es lo que ha querido el legislador, a la vista de la normativa transitoria establecida.

Conforme a todo lo argumentado, no sería desajustado a la opinión mayoritaria de esta sala limitar la nueva individualización a casos extremos en los que manifiestamente se produzca una intolerable distorsión del principio de proporcionalidad.

Otra sentencia de 2013 opta por un criterio intermedio: “La revisión de sentencias firmes por aplicación retroactiva de la ley penal más favorable cuando la pena impuesta en la sentencia revisada también es imponible en el nuevo marco legal no debe dar lugar a un nuevo ejercicio de individualización caso por caso, ni tampoco a una mecánica adaptación de las penas anteriormente impuestas en proporción aritmética al nuevo marco punitivo, pero debe introducir las prevenciones necesarias para evitar que la aplicación literal de la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 5/2010 provoque resultados contrarios al principio de proporcionalidad”.

Otra sentencia de 2013 rechazaba una reducción de la pena con la advertencia de que no se había aplicado únicamente y de manera automática el criterio de la disposición transitoria: “Encontrándose la pena impuesta dentro del marco imponible con posterioridad a la reforma, y no apreciándose que resulte desproporcionada en relación con la gravedad del hecho y la responsabilidad de su autor, procede aplicar como regla general lo especialmente dispuesto en la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 5/2010, y denegar la revisión solicitada”.

Una resolución del Supremo de 2016 defendió apartarse de una aplicación rígida de la disposición transitoria, e incluso mantuvo que no era exigible cuando “por cualquier razón los criterios o principios sobre la imposición de la pena (proporcionalidad) resulten alterados o desajustados de acuerdo con la nueva legalidad”. “La doctrina de esta sala, sin embargo, también ha mantenido otra posible lectura de la disposición transitoria segunda respecto de su cláusula de no posibilitar la revisión de penas que sean también imponibles conforme a la ley reformada. En ella, la sala ha sostenido que el término “pena imponible“, no debe ser entendido como “pena posible o alcanzable” dentro del nuevo marco legal punitivo, sino como “pena procedente“, de suerte que la comparación penológica no debe hacerse observando solo el marco normativo derogado y vigente, sino considerando además los elementos fácticos concurrentes en el relato histórico de la sentencia cuya revisión se pretende”, señala esa sentencia. Los magistrados, muchos de los cuales siguen formando parte de la Sala Penal del Supremo, optaron por analizar si “la pena que en su día se impuso puede considerarse hoy pena oportuna (en el sentido de imponible conforme a un juicio actualizado de proporcionalidad)”. Y resolvieron no reducir la pena.