El Gobierno abre la puerta a revisar la ley del ‘solo sí es sí’ por la rebaja de penas en casos ya sentenciados

El Gobierno ha abierto la puerta este martes a revisar la Ley de Garantía de la Libertad Sexual (conocida como ley del solo sí es sí) después de que varios tribunales de Madrid hayan reducido la pena impuesta a agresores sexuales de menores en aplicación de la nueva norma, que entró en vigor el pasado 7 de octubre. La ministra de Hacienda y vicesecretaria general del PSOE, María Jesús Montero, ha afirmado en el Senado que el Ejecutivo no descarta cambios en la normativa. “Creo que después de alguna sentencia que al parecer se ha dictado al amparo de la ley creo que se requiere estudiar esta cuestión. Estudiar las sentencias con detenimiento y estudiar el texto legal, porque evidentemente no era el objetivo de la ley el que se pudieran rebajar las penas de abuso a menores. Todo lo contrario. Habría que estudiar las sentencias para ver en qué cuestiones se ampara, y el propio texto legal”, ha admitido.

La revisión de penas a la baja era una consecuencia ya advertida, entre otros, por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) antes de que se aprobara la ley, pese a que el Ministerio de Igualdad siempre negó esta posibilidad. El nuevo texto apostó por establecer una horquilla progresiva de penas en la que se pretendían encajar todas las conductas a las que puede enfrentarse un tribunal, y en esa modificación, se redujeron las penas mínimas y las máximas de algunos supuestos. Y, como ocurre siempre que se rebajan las penas para un delito, una vez aprobada la norma se abre en los tribunales un proceso de revisión de sentencias, ya que los condenados tienen derecho a que su pena se adapte a la nueva ley si esta resulta más favorable para su caso.

El Gobierno, impulsor de la ley del solo sí es sí, podía haber intentado acotar esta consecuencia incluyendo en la norma una disposición transitoria que impidiera o limitara la posibilidad de revisar a la baja las condenas, pero no lo hizo. Y, en cualquier caso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo suele ser muy garantista a favor del condenado en estos casos de reforma del Código Penal.

Rebaja de la pena a un hombre que abusó de su hijastra

Las afirmaciones de la ministra de Hacienda acerca de la posiblidad de revisar la norma auguran un nuevo enfrentamiento entre la parte socalista del Gobierno y Unidas Podemos, que dirige el Ministerio de Igualdad. La tramitación de esta norma ya generó momentos de tensión entre los socios, debido a las reticencias técnicas que planteó el Ministerio de Justicia, al frente del cual estaba entonces Juan Carlos Campo, al que Pablo Iglesias llegó a calificar de “machista frustrado”. Finalmente, Justicia revisó el texto y lo avaló tras pactar algunos cambios.

La polémica ha saltado otra vez este martes después de que se conociera el caso de un hombre al que la Audiencia Provincial de Madrid condenó en julio de 2021 a ocho años de cárcel por abuso sexual sobre su hijastra, que tenía 13 años. Según el relato recogido en la sentencia, sobre las cuatro de la madrugada del 3 de abril de 2020, el hombre [que entonces tenía 36 años], dormía en la misma cama que la hija de su pareja. En esa misma habitación dormía la madre —la pareja del hombre— y otros tres niños, hijos comunes de ambos.

Él “comenzó, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, a realizar diversos tocamientos sobre los pechos y la boca de la niña”. A pesar de no ser su padre biológico, “llevaba conviviendo con ella y su familia durante un tiempo, desarrollando con la misma los roles normales de un padre”, explica la sentencia, que añade que, después de los tocamientos, el hombre “introdujo completamente” el pene en la boca de la menor. Fue la madre la que al escuchar “fuertes ruidos”, se levantó, encendió la luz y se encontró a su pareja semidesnudo, sujetando la cabeza de la niña mientras le hacía una felación. Llamó a la policía y una hora después el agresor ya estaba detenido.

La Sección 17 de la Audiencia Provincial le condenó a ocho años de cárcel al encontrarle responsable de un delito de abuso sexual a una menor. En el Código Penal vigente en ese momento, el abuso sexual a menores de 16 años con acceso carnal estaba castigado con entre 8 y 12 años de cárcel. En la sentencia, el tribunal especificó que se le debía imponer la pena “mínima posible” para ese delito, “partiendo de que las penas ya son de por sí elevadas”. En el caso de que los jueces hubieran considerado que existió violencia o intimidación o prevalimiento, podían haber condenado al hombre con una penas que irían de los 12 a los 15 años. Pero no apreciaron ninguno de estos agravantes.

El pasado 3 de octubre, cuatro días antes de que la nueva ley entrara en vigor, el abogado del condenado pidió a la Audiencia Provincial que revisaran su sentencia, aparándose en que la nueva norma rebajaba —de ocho a seis años— el castigo mínimo para el delito por el que se le había condenado, antes abuso sexual con penetración y ahora agresión con penetración. El tribunal estudió el caso y, el 7 de noviembre, la Audiencia Provincial respondió a esa petición con una reducción de dos años acogiéndose a la reforma del Código Penal.

Otras sentencias pendientes de revisión

Esta reducción no ha sido la primera, según ha confirmado este martes el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ni se prevé que sea la última. El tribunal no facilita un número exacto de cuántas condenas hay en revisión, pero señala que “en la Audiencia Provincial hay 15 secciones penales y todas han sentenciado y por tanto ejecutan condenas por abusos sexuales susceptibles de sufrir rebajas como consecuencia de la modificación legislativa”. Y eso es solo en Madrid.

En el auto por el que el tribunal reduce la pena al agresor de su hijastra, la Audiencia afirma que se han tenido en cuenta “las circunstancias del caso y del autor”, y que en la primera sentencia se consideró “prudente imponer el mínimo de la pena” posible, por lo que la revisión ha de producirse en los mismos términos, es decir, rebajando el castigo de prisión a seis años.

Para Manuel Cancio, catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid y vocal permanente de la Comisión General de Codificación que estudia los cambios del Código Penal, la condena inicial es el “error de origen” por el que luego se ha procedido a la rebaja. El penalista cree que hubo “una aproximación discutible de la Audiencia Provincial cuando no condena en aquel momento por una agresión sexual con violencia o intimidación; y un error porque no aplica el 183.4 [prevalimiento por superioridad o parentesco]”. Y que eso no es algo facultativo, voluntario, “según las conductas previstas” en el Código Penal. “No se podía condenar a ocho sino a un mínimo de 10”, añade.

Pero una vez que ese fallo se dictó y hubo sentencia firme, Cancio afirma que “ya nada se puede hacer”. Con la reforma tras la entrada en vigor de la ley, la agresión con penetración [lo que se llama acceso carnal] cambió su ubicación en el Código Penal (pasó a estar en distintos artículos), la horquilla y la estructura de las penas (que antes diferenciaba para menores de 13 años, para los de 14 y 15, y para los mayores de 16), y los supuestos que podían concurrir. Antes se contemplaba la violencia y la intimidación para diferenciar entre abuso y agresión, y el prevalimiento formaba parte como agravante. Con la reforma, esto se incluyó de forma expresa (con los conceptos de abuso de superioridad y de la vulnerabilidad de la víctima) como cuestión troncal, al igual que ocurrió con el consentimiento, que es el eje de la nueva ley.

Para este caso, en el que la víctima tenía 13 años, la pena por agresión con violencia, intimidación, superioridad o vulnerabilidad ha mantenido las penas respecto a la normativa anterior, una horquilla de cinco a 10 años. Y para la agresión con penetración han bajado tanto para cuando no existan esas circunstancias (de entre seis y 12 años de cárcel ahora, frente a la de entre ocho y 12 años de prisión con el modelo anterior), como para cuando sí existan (de 12 a 15 años antes, a una horquilla de 10 a 15).

La Audiencia, en su revisión de la pena, se ha acogido al supuesto en el que no existe ni violencia, ni intimidación, ni superioridad, ni vulnerabilidad, como ya había hecho con anterioridad. “Solo no apreciando abuso de superioridad o prevalimiento es factible con la nueva ley rebajar las penas”, ha dicho en rueda de prensa a primera hora de esta tarde la delegada del Gobierno contra la Violencia de Género, Victoria Rosell, recordando que la menor tenía 13 años y el agresor era su padrastro.

¿Podría haber mantenido la condena en ocho años con la reforma del Código Penal? Según Rosell, cabría la posibilidad teniendo en cuenta el nuevo articulado. Así lo ha sostenido Rosell en su cuenta oficial de Twitter, donde ha calificado de “tremendo” este fallo de la Audiencia Provincial. Sin embargo, asegura Cancio, esto no es posible según el ordenamiento jurídico: “No se puede añadir retroactivamente algo que no estaba en la sentencia, sería un hecho totalmente distinto”. Es decir, si la primera sentencia no contempló el prevalimiento, ahora no se puede incluir el abuso de superioridad o la vulnerabilidad de la víctima.

El papel de los jueces en la revisión de penas

Durante la tramitación de la ley, desde el Ministerio de Igualdad se insistió en que no iban a producirse estas rebajas de penas. Según ha explicado Rosell en ese mismo tuit, el hecho de que los tribunales estén ahora optando por revisar las condenas a la baja se debe a “la justicia machista” de la que ya advirtió “el comité CEDAW [Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer]”. “El problema no es la ley”, ha añadido. “Ni la mejor ley puede evitar la interpretación voluntarista de un tribunal”, ha sumado después.

En ese mismo sentido, fuentes de Igualdad ahondan en ello a través de un comunicado y remiten, como la delegada, al CEDAW: “Los estereotipos pueden hacer que los jueces interpreten erróneamente las leyes o las apliquen en forma defectuosa. Esto tiene consecuencias de gran alcance, por ejemplo, en el derecho penal, ya que dan por resultado que los perpetradores no sean considerados jurídicamente responsables de las violaciones de los derechos de la mujer, manteniendo de esta forma una cultura de impunidad. En todas las esferas de la ley, los estereotipos comprometen la imparcialidad y la integridad del sistema de justicia, que a su vez puede dar lugar a la denegación de justicia, incluida la revictimización de las denunciantes”. “Ya nos advierte del riesgo de una justicia machista”, concluyen desde el Ministerio.