Saltarse su propia sombra

Un viejo dicho alemán asevera que nadie puede saltarse su propia sombra. Nadie puede dejar de ser quien es, por muchas contorsiones que haga; nadie puede dejar atrás su pasado, por muchos saltos que dé.

La vicesecretaria general del PSOE acaba de anunciar que su partido pretende promover la tipificación de un nuevo delito de “enaltecimiento del franquismo”. En mi opinión, la criminalización que se anuncia es un intento de saltarse la propia sombra: es inviable jurídicamente y políticamente errada.

Es cierto que resulta sorprendente que haya hoy personas dispuestas a enaltecer a la persona de Francisco Franco Bahamonde, o a glorificar al régimen autoritario que impuso, del mismo modo que llama la atención que partidos políticos de hoy den muestras evidentes de malestar ante la exhumación de una tumba de Estado de los restos del dictador, responsable de tantas muertes.

En más de una ocasión se ha lamentado en el discurso público que sea perfectamente lícito exaltar el régimen nacional-católico, como a veces sucede (recuérdese el caso extremo del concejal Ortega Smith hace algunas semanas, quien llegó incluso a calumniar del peor modo a víctimas de los asesinatos masivos del régimen). ¿Está justificada, entonces, la propuesta del PSOE? ¿Debe mostrar el Código Penal a la ciudadanía que el régimen anterior era una injusta tiranía, recurriendo para ello también al instrumento de someter a pena criminal a quienes nieguen esa evidencia?

La respuesta debe ser no, y hay razones que motivan un rechazo sin matices en el plano jurídico y de la política legislativa.

Primero, porque la propuesta no es compatible con nuestro ordenamiento jurídico. Por un lado, criminalizar la adhesión sin más al franquismo resulta inconstitucional en un sistema de libertades. De hecho, parece claro que un delito de enaltecimiento del régimen franquista sería incompatible con la jurisprudencia más reciente del Tribunal Constitucional —y las normas europeas de armonización aplicables— en materia de libertad de expresión y delitos de odio, de acuerdo con la cual solo puede prohibirse lícitamente bajo pena aquella manifestación que es susceptible de generar un riesgo de hechos violentos futuros. Más allá de la libertad de expresión, por otro lado, la ley penal ni debe ni puede usarse de modo instrumental con fines meramente simbólicos, no debe ser una “educación del pueblo por el Estado” que Marx aborrecía, no debe degenerar para ser mero populismo punitivo. Los delitos de odio no pueden sustituir la confrontación política. En este sentido, no podemos convertir en un daño social penalmente relevante, en algo digno de represión criminal, a todo lo que ofende al ciudadano medio. Si no queremos que se criminalice como terrorista a quien hace chistes sobre el vuelo de Carrero Blanco en 1973 (Strawberry y Casandra), no puede pretenderse someter a pena a quien celebra la política de obras hidráulicas del dictador, quiera cantar el Cara al sol, dar vivas a Gibraltar español o a José Antonio, o incluso niegue, en serio, que hubiera campos de concentración, tortura masiva y desapariciones forzadas en la dictadura del invicto caudillo. Un sistema de libertades le ampara (y una educación pública o un sistema público de salud mental pueden ayudarle).

Segundo, porque no serviría de nada. No se cambian determinadas actitudes políticas mediante penas simbólicas. Lo único que se logra es dar carta de naturaleza a barbaridades, mentiras y estupideces, confirmando y asentando el lunático orden del día del nacionalismo identitario español del momento. De hecho, criminalizar el “con Franco se estaba mejor” supondría una muestra de debilidad que no se corresponde con la realidad del sistema constitucional español. ¿De veras necesitamos hoy que el Código Penal nos enseñe lo que fue la dictadura?

Lo que el derecho penal no puede, en ningún caso, es cambiar el curso de la historia. No puede hacer desaparecer el hecho de que en España hubo una transición, esto es, que la dictadura nacional-católica fue transformada para convertirse en el régimen constitucional, no sustituida de raíz; recordaba Marcos Ana a este respecto que la política “… es el arte de lo posible y, en definitiva, de la relación de fuerzas que existía en un momento determinado”. En todo caso: hubo y hay una Ley de Amnistía. Aquellos que la ley española de hoy calificaría como criminales, por actos cometidos al servicio del gobierno ilegítimo de la dictadura, caminaron entre la ciudadanía durante décadas. En este sentido, llama la atención que quieran convertirse ahora en tabú penal las loas a la dictadura, pero no haya habido voluntad política para desenterrar y volver a enterrar dignamente (ya y sin excusas) a las decenas de miles de víctimas de la represión de los franquistas que siguen allí donde las dejaron sus asesinos. Reprimiendo la glorificación del régimen no se puede ocultar que nadie rindió cuentas ante un tribunal de lo criminal por lo que en este régimen dictatorial se hizo. Los mensajes en la ley penal no sustituyen los hechos políticos.

Manuel Cancio Meliá es catedrático de Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Madrid y vocal permanente de la Comisión General de Codificación.