‘Dictadura soberana’ del Parlament

Kelsen y Carl Schmitt se han dado cita en el Parlament de Cataluña. Los argumentos de los principales juristas de la Alemania de Weimar se repiten estos días en boca de abogados, políticos y periodistas, aunque a veces en boca de quien menos te lo esperas.

Por un lado tenemos el discurso de Rajoy (pero también las notas de los letrados del Parlament, o las decisiones de los órganos jurisdiccionales), que cantó la primera lección del manual de Derecho Constitucional a la Kelsen. El Estado es Derecho, y el Derecho es una realidad autónoma: la validez de los actos de sus órganos depende de las leyes, y éstas dependen a su vez de la norma fundamental. La defensa de la Constitución —tema sobre el que nuestros juristas intercambiaron argumentos en los años treinta— corresponde al Tribunal Constitucional, no al poder Ejecutivo ni al Ejército. Cualquier fenómeno político que pretenda trascender los estrechos márgenes de los procedimientos constitucionales será campo para la arbitrariedad y en último término, para la violencia. Y eso sería incompatible con una sociedad pluralista.

En el otro extremo encontramos al bloque independentista, que se ha hecho con el control del Parlament. La Ley de Transitoriedad y sobre todo la retórica de estos días deja muy claro que no pretende fundamentar su validez en una norma superior, sino en un hecho político inapelable: el soberano pueblo de Cataluña, del que se aportan las pruebas documentales de un eventual referéndum de independencia. Pero ese mismo referéndum está convocado no bajo la hipótesis de que la norma fundamental es la española de 1978, sino bajo la hipótesis de la emergencia de un nuevo sujeto político, quod est demonstrandum. Estamos ante un experimento que pretende verificar empíricamente una hipótesis.

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Esto, que para Kelsen —y nuestros juristas, también los catalanes— es un contrasentido jurídico, para Schmitt era precisamente el presupuesto de todo orden jurídico. El que fuera jurista de cabecera del nazismo, negaba que el Derecho pudiera concebirse como una realidad autónoma. Para él resulta evidente la dependencia existencial de los hechos jurídicos respecto de los hechos políticos, a pesar de todo el lenguaje normativo-jurídico del liberalismo. No hay Constitución sin demos. Denunciaba además que la ficción del orden constitucional liberal pretendía eliminar la existencia política del pueblo alemán, para entregarlo en manos de extranjeros y de grupos de intereses opacos. Y proponía soluciones.

A veces hay que pagar el peaje de las formalidades parlamentarias, que dan una pátina de legitimidad

Schmitt no se engañaba sobre el modo en que una Constitución es sustituida por otra (la ficción de “de la ley a la ley”): sabía que solo la fuerza de los hechos políticos —la decisión de una comunidad política sobre su propia existencia— podía superar las ficciones liberales, y dar su lugar entre los pueblos (¿o más bien über alles?) a la Alemania sometida en Versalles. Pero este salto en el vacío, este estado de excepción, exige identificar primero quién puede encarnar provisionalmente al pueblo, para actuar decisivamente en su nombre y hacer posible su existencia.

En su Ensayos sobre la dictadura (1916-1932), una de sus obras clave, Schmitt distinguía dos modos de dictadura: la comisarial y la soberana. La primera es el recurso clásico a un poder personal extraordinario y temporal para restaurar el orden necesario para la vigencia de la Constitución. Los ordenamientos constitucionales de posguerra —el nuestro— ya integran en su articulado medidas de emergencia que pretenden evitar el recurso a la retórica de la dictadura. Pero aún de esas medidas —constitucionales y sin embargo políticamente de excepción— recela el kelseniano Rajoy, con su proverbial prudencia.

El tubo de ensayo no es el BOE y los tribunales, sino la calle, la mesa familiar, las aulas y los balcones

En realidad, la aportación de Schmitt es el concepto de dictadura soberana. Ésta, “no suspende una Constitución existente valiéndose de un derecho fundamentado en ella y, por tanto, constitucional, sino que aspira a crear una situación que haga posible una Constitución, a la que considera como la Constitución verdadera. En consecuencia, no apela a una Constitución existente, sino a una Constitución que va a implantar”. “La dictadura soberana invoca al pouvoir constituant (poder constituyente), el cual no puede ser suprimido por ninguna Constitución opuesta”. La dictadura soberana no tiene solo poderes ejecutivos, ni simplemente suspende la validez de la Constitución, sino que está dotada también de poderes legislativos. Ese poder constituyente (“el pueblo, la nación, la fuerza originaria de todo el ser estatal”) puede manifestarse en órganos cualquiera, y su voluntad tiene siempre valor constitucional.

Esto es —dicho de modo descriptivo y técnico— lo que está pasando en Cataluña. La apelación nominal al derecho internacional y europeo —recurso kelseniano que también ha blandido el independentismo— no ha recibido ningún eco. Ante ese silencio, una mayoría transitoria ha constituido el Parlament en una dictadura soberana al servicio de un incipiente poder constituyente, que instituirá una dictadura comisarial del president de la Generalitat. Y este suspenderá —a tenor de la Ley de Transitoriedad— elementos fundamentales de la división de poderes, hasta alumbrar un nuevo orden constitucional, como imaginan los burgueses de toda nación. O quizá, por el contrario, la revolución permanente, con el poder constituyente siempre a flor de piel política, como desean muchos en Barcelona y en Madrid.

Alguno observará no sin razón, que es poco schmittiana la elección de un Parlament como institución capaz de ejercer la dictadura. A las exigencias del decisionismo en el estado de excepción le corresponde mejor la unidad del poder personal. Las eternas discusiones burguesas del parlamentarismo solo impiden la verdadera decisión política. De hecho, hubiera sido más preferible para la mayoría recurrir a decretos leyes, sin turnos de réplica ni dictámenes de letrados. Pero a veces hay que pagar el peaje de las formalidades parlamentarias, que dan una pátina de legitimidad. En este caso esas mismas, despreciadas por el president de la Generalitat, y vulneradas por la presidenta de la Cámara. Sin embargo, el mismo Schmitt señala la Convención Nacional francesa de 1793 como un ejemplo de dictadura soberana, colegial y con poderes legislativos totales, que comisionaba al nefando Comité de Salut Publique, que sin embargo controlaba todo el proceso. Insisto, aquí he usado dictadura en sentido descriptivo. Los rubores burgueses ante la palabra no son correspondidos en el espacio ideológico del marxismo, que propugna desde siempre sin sonrojo la dictadura del proletariado, la acción directa y el uso alternativo del Derecho.

Como en todo experimento, está por demostrar la hipótesis de trabajo. Schmitt sabía que el tubo de ensayo no es el BOE y los tribunales, sino la calle, la mesa familiar, las aulas, los balcones y las torres de las iglesias. Habrá que ver hasta qué punto las normas válidas imponen su vigencia, fruto de la fuerza ocasional, pero sobre todo de la pacífica obediencia cotidiana a un régimen considerado como fundamentalmente justo. Que es a lo que aspiraba Kelsen.

Ricardo Calleja Rovira es doctor en Derecho.