¿Cómo interpretar la suspensión del 9-N?

Como es sabido, el Tribunal Constitucional (TC) ha admitido la suspensión de la Ley catalana 10/2014, de 26 de septiembre, y de la consulta no refrendaria convocada por la Generalitat de Cataluña por Decreto 129/2014, de 27 de septiembre, así como de “las actuaciones de la Generalitat de Cataluña relativas a la convocatoria del proceso de participación ciudadana”(el “proceso”) del 9 de noviembre. Jurídicamente son dos asuntos bien diferentes.

El TC aún no se ha pronunciado, y razonablemente tardará un tiempo en hacerlo, sobre la legalidad de la consulta no refrendaria ni sobre la del “proceso”. No existe, por tanto, pronunciamiento alguno del TC hasta la fecha sobre el fondo del asunto.

La actuación de la Generalitat cuenta, en principio, con el fundamento del artículo 122 del Estatuto de Autonomía, aunque la legalidad de esa actuación deba enjuiciarse a la luz de la doctrina del TC sobre los referendos autonómicos y locales sobre los que el mismo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones, doctrina perfectamente recogida en los recursos de inconstitucionalidad formulados por el Gobierno.

Sin embargo, así como la ley catalana 10/2014, y por ende el decreto de convocatoria de la consulta no refrendaria, podrían resultar contrarios a la Constitución si así lo estima el TC por falta de competencia de la Generalitat para dictar una ley que regula una modalidad encubierta de referéndum, el llamado “proceso” se amparaba en las disposiciones del título III de la misma ley catalana 10/2014. Estos preceptos que regulan las encuestas, las audiencias públicas, los foros de participación y otros procesos de participación ciudadana, se encuentran vigentes, no han sido impugnados por el Gobierno ni el Consejo de Estado informó a favor de hacerlo (dictamen 964/2014, de 28 de septiembre). El TC no se ha pronunciado ni siquiera de forma cautelar sobre tales “procesos”.

La decisión cautelar no compromete las decisiones finales del Constitucional

La impugnación de las “actuaciones de la Generalitat” relativas al proceso participativo y el dictamen del Consejo de Estado 1092/2014, de 30 de octubre de 2014, se fundan en que dichas actuaciones son actos jurídicos formales, susceptibles de impugnación al amparo del título V de la ley orgánica del TC. Sin embargo, la ley se refiere claramente a “disposiciones normativas sin fuerza de ley y resoluciones emanadas de cualquier órgano de las comunidades autónomas” (artículo 76) y a la posible anulación de “los preceptos impugnados… de la ley, disposición o acto con fuerza de ley” (artículo 39). No contiene la ley referencia alguna a la impugnación de actos materiales. Facilitar y promover la intervención de los ciudadanos en un proceso participativo, no sujeto a garantías electorales ni destinado a producir efectos jurídicos, no parece equivalente, aunque se trate de una actuación institucionalizada, a convocar un referéndum o una consulta formal.

La tesis según la cual las actuaciones de la Generalitat que se impugnan son “resoluciones administrativas” resulta difícil de compartir. Las Administraciones públicas adoptan resoluciones a través de actos formales —expresos, escritos, verbales o incluso presuntos— pero, al igual en esto que las personas físicas y jurídicas privadas, tienen un amplio campo de actividad no regulada que como tal no es susceptible de impugnación: reuniones, conversaciones, gestiones, informaciones, consultas a los ciudadanos… Es la vida administrativa social extrajurídica o paralegal que se desarrolla a diario y que resulta ajena al ordenamiento formal en la medida en que no se traduzca en la aprobación de actos o disposiciones. La tesis del Gobierno abriría la posibilidad de impugnar ante el TC el contenido de las páginas web de las Comunidades autónomas —como en este caso—, las reuniones de sus órganos y la actividad cotidiana de sus autoridades y funcionarios, lo que es un sinsentido. Permitiría también a los administrados impugnar los contenidos de las páginas web de los órganos de la propia Administración del Estado y la actividad fáctica de sus autoridades y funcionarios. Llevaría, por extensión, al extremo de abrir los contenidos de las páginas web de empresas y particulares a la impugnabilidad de accionistas y terceros.

Nada que ver con la llamada “vía de hecho” administrativa que se produce cuando la Administración pretende ejecutar forzosamente un acto nulo o sin título, atropello ante el cual la ley autoriza al administrado a interponer un interdicto (artículo 101 de la ley 30/1992) o un recurso contencioso (artículo 30 de la ley 29/1988). Fuera de la “vía de hecho” la actividad material extrajurídica —no regulada— de las Administraciones públicas no es impugnable. No es tan difícil de entender que hay ámbitos de actividad administrativa ajenos al conocimiento del orden jurisdiccional, como acaba de reconocer el propio auto del TS de 6 de noviembre de 2014 en referencia al acuerdo del Consejo de Ministros de impugnación de las “actuaciones” relativas al “proceso”, al denegar la medida de suspensión cautelar solicitada por la Generalitat contra el mismo.

Hay ámbitos de actividad administrativa ajenos al conocimiento del orden jurisdiccional

Tal vez por ello, el segundo dictamen del Consejo de Estado califica las “actuaciones” en cuestión como actos administrativos impugnables, evitando su consideración como actos materiales y, tal vez por la misma razón, propone completar la impugnación de las “actuaciones” con el planteamiento de un conflicto de competencia positiva, a pesar de que una y otro se fundan en argumentos comunes.

El acuerdo del pleno del TC de 4 de noviembre de 2014, publicado en el BOE del día siguiente, acuerda “suspender los actos impugnados” una vez admitida a trámite por providencia de la misma fecha la impugnación número 6540-2014 contra “las actuaciones de la Generalitat” relativas al “proceso”. El acuerdo no se pronuncia sobre el fondo de la impugnación ni sobre la justificación de la propia suspensión (algo imposible en el lapso de un día), sino que se limita a constatar el efecto suspensivo automático o forzoso derivado del artículo 161.2 de la Constitución y del artículo 77 de la ley orgánica del TC, suspensión sobre la que, ahora sí tras un análisis jurídico de su fundamento, se pronunciará el TC en un plazo no superior a cinco meses. Además, el acuerdo del TC no invoca, adopta ni acude a ninguna medida de ejecución ni de auxilio jurisdiccional pese a que su ley orgánica (artículos 80, 83, 87 y 92) contempla de forma expresa esa posibilidad.

Hay que concluir que la suspensión de la consulta del 9 de noviembre concebida como proceso de participación amparado por el título III de la ley catalana 10/2014 es una suspensión acordada por imperativo legal, que tiene carácter cautelar y naturaleza declarativa y no compromete las decisiones finales que el TC pueda adoptar. ¿Cómo puede afectar tal clase de suspensión a la actividad administrativa no regulada o prohibir la realización por los ciudadanos de actos de participación desprovistos de efectos jurídicos? ¿En ese contexto, se puede hablar de responsabilidades y de responsables?

Rafael Mateu de Ros es doctor en Derecho.