Por qué los ‘minidominicales’ son los perfectos independientes

La primera vez que escuché el término minidominical, fue allá por el año 2012, cuando me incorporé a la oficina de Madrid de Georgeson. Manuel Conthe, presidente de la CNMV entre los años 2004 y 2007, fue el precursor de este término en nuestro país, afirmando que aquellos consejeros catalogados como dominicales que representen a accionistas que ostenten hasta el 10% del capital de una compañía podrán actuar como perfectos independientes ya que ”ejercen su labor con plena independencia de criterio respecto a los directivos y grandes accionistas de la compañía, y pueden oponerse con firmeza a sus ideas cuando lo consideran justificado”.

Nuestro ordenamiento jurídico incorpora desde la reforma de la Ley de Sociedades de Capital que se llevó a cabo en el año 2014 un clausulado con las definiciones de los distintos tipos de consejeros, donde se establece que no podrá ser independiente aquel consejero que tenga (ya sea él o a quien represente) una participación significativa. Se consideran participaciones significativas las que alcancen, superen o se reduzcan por debajo de un cierto umbral, que puede variar de 3% a 90% dependiendo de la regulación del país. En España el porcentaje tomado como referencia para considerar si una participación es significativa y, por tanto, si un consejero es independiente, se reduce aún más en el caso de sujetos que tengan su residencia en un país con leyes fiscales favorables o en un país o territorio de nula tributación o con el que no exista efectivo intercambio de información tributaria conforme a la legislación vigente, en cuyo caso, los porcentajes establecidos antes mencionado son sustituidos por el porcentaje del 1 % y sus sucesivos múltiplos. Es decir, en España no es posible ser calificado como independiente si se tiene o se representa un 3% del capital (1 % si la participación se canaliza a través de un paraíso fiscal).

Si analizamos la política del principal asesor de voto en las juntas de accionistas por nivel de influencia en el mercado español (ISS), este considera que , serán considerados como consejeros no independientes y no ejecutivos aquellos que sean propietarios (directa o indirectamente) de al menos un 10 % del capital social, ya sea en términos económicos o en derechos de voto —lo que se puede calcular en términos agregados si los derechos de voto están distribuidos entre más de un miembro de un grupo definido, por ejemplo, integrantes de una misma familia que individualmente poseen menos del 10 % del capital social, pero que conjuntamente alcanzan dicho porcentaje—, salvo que la mejor práctica del mercado imponga un porcentaje de propiedad menor y/o un menor umbral para su publicación. El segundo asesor de voto por nivel de influencia, Glass Lewis, utiliza una definición muy similar para configurar el concepto de consejero no independiente en su política de voto para Europa continental. De este modo, considera que un administrador no es independiente (es decir, es un affiliated director) cuando posee o controla el 10% o más del capital social de una sociedad o sus derechos de voto, o ha sido contratado o tiene una relación “material” con un accionista significativo. No obstante, cuando la práctica o la normativa local utilice umbrales menores en un mercado concreto, Glass Lewis aplica el umbral que corresponda para considerar si un consejero es independiente o no. En este sentido cabe resaltar que, en el caso de Glass Lewis, éste cuenta con una política de voto específica para España, en la que contempla la figura del consejero dominical (shareholder representative), y considera dentro de este grupo a aquel consejero que posea o represente a un accionista con un 3% o más del capital social de la empresa, por lo que se alinea de esta forma con la normativa local.

Lo mencionado anteriormente en relación a estos dos asesores de voto conlleva, por tanto, que en España solo consideren consejeros independientes a aquellos consejeros titulares de participación en la compañía, siempre que esta sea inferior al 3%, y cumplan todas las restantes condiciones de independencia. Estas condiciones son las siguientes: antigüedad en el consejo no superior a 12 años; que no hayan sido empleados de la compañía o el grupo durante los últimos tres años; no hayan desempeñado el cargo de consejeros ejecutivos durante los últimos cinco años con respecto a la fecha en la que va a tener lugar su nombramiento; no perciban de la sociedad o de su grupo una remuneración diferente a las propias de su cargo de consejero; no hayan sido responsables de la emisión del informe de auditoría durante los últimos tres años o bien socio del auditor de la sociedad; no hubieran mantenido una relación de negocios significativa con la sociedad o su grupo durante el último año; y no ser cónyuges o pareja de hecho o familiares de hasta el segundo grado de un consejero ejecutivo o alto directivo de la sociedad. Sin embargo, si analizamos las políticas de voto de algunos de los inversores institucionales extranjeros que hacen públicos los umbrales para que un consejero pueda ser considerado independiente, existe un consenso casi generalizado al situar este porcentaje en el límite del 10%.

Es un hecho constatable que el papel que están llamados a desempeñar los consejeros independientes lo pueden ejecutar con igual —si no mayor— eficacia los “minidominicales” que cumplan el resto de las condiciones para ser considerados como independientes. Como sostiene el propio Conthe, palabras que yo suscribo, no se entiende por qué quien tiene una participación significativa inferior al 10%, y cumple con el resto de los requisitos de independencia, no puede actuar como el mejor de los independientes.

Téngase en cuenta que estos consejeros minidominicales, cuando carecen de otras relaciones con la sociedad objetivo que afecten a su independencia, están llamados a velar por los intereses de un inversor que ha dedicado y compromete normalmente un considerable volumen de recursos, no solo económicos, y que por esa razón puede anticiparse que estará especialmente interesado en la maximización del valor sostenido de la compañía. En el desempeño de esa labor no se distinguen de los intereses por los que idealmente velan los consejeros propiamente independientes, aquellos personificados en el denominado capital flotante. El hecho específico de que el minidominical tenga un propietario concreto y personificado ante el que responder y rendir cuentas, frente a la globalidad que representa el capital flotante, puede añadir un componente adicional de compromiso a la labor de estos consejeros minidominicales en comparación con los independientes, cuya interrelación con los intereses del capital flotante puede resultar más complicada de implementar o interpretar. Por tanto, desde mi punto de vista, invito a reflexionar sobre la idea de legislar esta figura para que el consejero minidominical se compute a los efectos de determinar los porcentajes de independencia del consejo y de sus comisiones y, al mismo tiempo, facilitando que pueda desempeñar algunos cargos o funciones que actualmente se reservan exclusivamente a los consejeros independientes. De esta manera, España seguiría estando a la vanguardia en cuanto a prácticas de gobierno corporativo se refiere, ayudando a las compañías cotizadas españolas a reforzar el grado de independencia de sus órganos de gobierno.

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