Las grandes constructoras se lanzan a impugnar las cláusulas anticorrupción de las licitaciones públicas

Las grandes constructoras españolas atesoran un largo historial de multas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) por conductas como pactar precios o repartirse contratos de la Administración Pública. Para evitar este tipo de comportamientos, las principales empresas públicas por volumen de inversión, como Adif, Renfe o Aena, han introducido desde hace tres años una serie de cláusulas en las licitaciones. Fundamentalmente, esas estipulaciones persiguen asegurar que se puede excluir de la licitación o rescindir los contratos de aquellas firmas que se demuestre que cometen prácticas fraudulentas o corruptas. Pues bien, las constructoras se han rebelado y en las últimas fechas están recurriendo en todas las licitaciones este tipo de cláusulas por considerarlas “abusivas”, según ha podido saber EL PAÍS por fuentes cercanas a las entidades públicas. La mayor catarata de impugnaciones se ha producido tras la multa millonaria impuesta el pasado mes de julio por la CNMC a las seis grandes constructoras.

El caso más paradigmático lo está sufriendo Adif, el gestor de infraestructuras ferroviarias, que ha visto cómo la Confederación Nacional de la Construcción (CNC), la patronal de las constructoras, recurría ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRCC) contra las dos cláusulas antifraude introducidas en los pliegos de todas las licitaciones. La última, la de las obras del proyecto constructivo de plataforma del nuevo acceso ferroviario sur al Puerto de Castellón.

Ambas cláusulas recurridas se encuentran incluidas en los pliegos de todas las licitaciones de Adif y Adif Alta Velocidad desde 2019 y desde entonces, hasta julio de 2022, no habían sido cuestionadas por las empresas constructoras. Este tipo de normas se introdujeron tras la resolución de la CNMC que sancionó con una multa de 118 millones de euros a 15 empresas —firmas industriales cuyas matrices son grandes constructoras— y 14 directivos por repartirse de manera ilícita los concursos públicos convocados por Adif durante catorce años. La resolución está recurrida en ante la Audiencia Nacional.

La CNMC ha dictado posteriormente nuevas resoluciones sancionando a estas empresas, entre las que destaca la citada multa de 203,6 millones de euros impuesta el pasado mes de julio a las seis principales constructoras españolas —Acciona, Dragados (ACS), FCC, Ferrovial, OHLA y Sacyr— por haber concertado durante 25 años, entre 1992 y 2017, miles de licitaciones públicas destinadas a la edificación y obra civil de infraestructuras, como hospitales, carreteras o aeropuertos.

Pero las constructoras tachan ahora de “abusivas” estas condiciones cuando han venido siendo aceptadas en los últimos años. Se da la circunstancia de que los recursos de las empresas han crecido exponencialmente tras las sanciones o la declaración de prohibición de contratar a las firmas que han cometido infracciones similares, informan las citadas fuentes.

Peligro por los fondos europeos

El problema es que estos recursos derivan en retrasos de las licitaciones, en un momento en que España aborda la gran oportunidad que representan los recursos procedentes de los paquetes de ayudas del programa Next Generation EU. El Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana gestiona más de 18.000 millones de euros de estos fondos y Adif, en concreto, como entidad con mayor peso inversor, más de 5.800 millones de euros.

Los constructores, a través de la CNC, han presentado recientemente 12 recursos a las licitaciones promovidas por Adif: 10 ante el TACRC y todos ellos después de la resolución de la CNMC del 5 de julio citada anteriormente. De estos 10 recursos, ocho se refieren a inversiones acogidas al Mecanismo de Recuperación y Resiliencia (MRR, que forma parte del Next Generation EU), ayudas públicas de la Unión Europea destinadas a proyectos transformadores a ejecutar hasta 2026. Los otros dos no se acogen a estos fondos MRR.

Desde el ámbito jurídico se explica que la eliminación de estas cláusulas dejaría abierta la posibilidad a conductas muy graves que perjudicarían los intereses de las empresas públicas y, en consecuencia, de los recursos públicos, nacionales e internacionales, en la ejecución de proyectos apoyados por Europa como “transformadores” y base de la recuperación económica del país. Pero el problema va más allá porque cuando la CNMC declara que se ha producido un incumplimiento de la normativa del derecho de la Competencia, la Comisión Europea pide a España la devolución de los fondos europeos con los que financió el proyecto afectado por esa circunstancia.

Las cláusulas antifraude, inciden esas fuentes, se ajustan no solo al ordenamiento jurídico vigente y a las resoluciones dictadas por los tribunales, sino a la demanda social de lucha contra el fraude y la corrupción. España no figura entre los países europeos con los estándares anticorrupción más altos, según clasificaciones internacionales como la que elabora anualmente Transparencia Internacional. Desde ciertas entidades públicas y en el ámbito jurídico se viene reclamando la adopción de medidas legislativas para reformar la Ley de Contratos del Sector Público y dotar de herramientas más eficaces a los poderes adjudicadores en su lucha contra las infracciones del derecho de la competencia. El retraso judicial en resolver sobre los recursos planteados por las empresas sancionadas por la CNMC hace prácticamente ineficaz la regulación actual, pudiendo diferir más de diez años la imposición de prohibiciones de contratar, por conductas contrarias al derecho de la competencia que, en algunas ocasiones, se han extendido durante más de veinte años, con el grave perjuicio ocasionado al sector público.

Asimismo, desde el ámbito público se argumenta que debería reforzarse la obligatoriedad de que las empresas sancionadas, aunque la sanción no sea firme, adopten urgentemente medidas correctoras de sus conductas para garantizar que no pueden cometer nuevas infracciones, colaboren con la administración investigadora y los poderes adjudicadores, o se comprometan a pagar los daños causados.