Relato de dos jornadas sin precedentes en el Tribunal Supremo

Pocas veces un pleno de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo había concitado tanta atención como esta semana. 28 magistrados debían decidir si el impuesto de actos jurídicos documentados, asociado a todas las escrituras notariales de las hipotecas, debían asumirlo los bancos, como habían decidido cinco de ellos el 16 de octubre, o volvía a recaer en sus clientes, como establecía la jurisprudencia hasta entonces. La sesión en el Salón de Plenos, una estancia de estilo barroco en la segunda planta del antiguo palacio de las Salesas, se prolongó durante 15 horas en dos días diferentes, el lunes y el martes pasados.

Lo que sigue es una reconstrucción de lo que ocurrió en las cuatro sesiones en las que se desarrolló la deliberación, según los testimonios de varios de los asistentes.

Lunes por la mañana: la mayoría avala a Díez-Picazo

El pleno está convocado a las 10. Minutos antes de la hora, cada magistrado se sienta en el sitio que le marca el protocolo. En el estrado, el presidente de la sala, Luis María Díez-Picazo, ocupa el sillón central, en el que habitualmente se sienta el Rey en los actos de apertura del año judicial. A su lado, los ponentes de los recursos sobre los que se va a deliberar: a la derecha Nicolás Maurandi, presidente de la sección segunda, experta en tributos y responsable de la sentencia del 16 de octubre. A la izquierda, Francisco José Navarro, de la sección tercera. Al lado de estos se sientan el resto de magistrados según su antigüedad dentro del alto tribunal. Cuanto más veterano, más cerca del estrado. Si miran hacia arriba, ven un techo abovedado con vidrieras y un fresco de Marcelino Santa María que representa a la Justicia triunfando sobre el mal.

Están convocados 31, pero solo acuden 28. Rafael Fernández Valverde está de viaje. Un viaje autorizado, según fuentes de la sala, cuando el pleno ya estaba fijado. Segundo Menéndez es miembro de la Junta Electoral Central y no puede participar en las deliberaciones; y Octavio Herrero se ha apartado porque su hijo vive en una casa promovida por la empresa municipal de la vivienda de Rivas Vaciamadrid, la protagonista de la sentencia del 16 de octubre y de los tres recursos sobre los que se va a deliberar.

El ceremonioso escenario va a acoger uno de los plenos más polémicos de los últimos años en el Supremo, aunque el tono va a ser correcto y formal la mayor parte del tiempo. La sesión del lunes por la mañana, sin embargo, es tensa, según han trasladado varios de sus miembros. Antes de entrar a dirimir sobre quién debe pagar el impuesto hipotecario, algunos magistrados exponen objeciones y dudas previas. Uno de ellos cuestiona la decisión de Díez-Picazo de elevar al pleno el criterio establecido por la sección experta en tributos. Varios miembros del pleno le secundan, pero la gran mayoría avala al presidente. Alguno, no obstante, sí advierte de que la decisión, aunque legal, es inoportuna porque ha creado inseguridad jurídica, parece cuestionar las competencias de los magistrados expertos en impuestos y ha trasladado la impresión de que se cede a las presiones de los bancos, que sufrieron fuertes caídas en Bolsa tras la sentencia que les responsabilizó del pago del impuesto.

El largo debate preliminar, en el que participan todos los magistrados, lleva a la primera votación. El magistrado Navarro demanda que se admitan directamente los recursos y se dé la razón a la empresa de la vivienda de Rivas porque el Supremo ya ha tomado una decisión reciente sobre esa materia: la de la sentencia del 16 de octubre. Se vota, pero solo ocho magistrados secundan esta propuesta, que de haber fructificado hubiera puesto fin al pleno en menos de cinco horas.

Tras toda la mañana debatiendo sin que haya dado tiempo de adentrarse en el centro del conflicto, los magistrados se van a comer pasadas las 14.30 asumiendo ya que tienen muchas horas de discusión por delante.

Lunes por la tarde: los reproches por el cambio de doctrina

La Sala Tercera vuelve a reunirse a las 16.30 para debatir el fondo del asunto: quién debe pagar el impuesto de actos jurídicos documentados. Los primeros en hablar son los dos ponentes (los que han estudiado el caso con detalle y proponen una solución). Defienden que se mantenga el nuevo criterio que imputa el tributo a las entidades bancarias. Era lo previsible porque ambos pertenecen a la sección segunda y suscribieron esa decisión. Pero, aunque coincidentes en el fondo, discrepan sobre el alcance de la medida. Maurandi se muestra a favor de dejar por escrito que los bancos tienen que asumir el impuesto con una retroactividad de cuatro años, el tiempo que tardan en prescribir los tributos. Navarro rechaza fijar este plazo.

Tras ellos, llega el momento de que cada miembro del pleno intervenga para fijar su posición, empezando por el más nuevo en la sala y dejando los últimos turnos a los más antiguos. El primero en tomar la palabra es Dimitry Berberoff, que se incorporó al Supremo en septiembre. Pertenece a la sección segunda y participó en la deliberación del primer recurso de Rivas, el que originó el cambio de jurisprudencia. Pero él no estaba de acuerdo con esta modificación y firmó un voto particular para plasmar la discrepancia con sus compañeros. En el pleno insiste en que no ve razones para haber cambiado.

La ruptura dentro de la sección segunda vuelve a ponerse de manifiesto con la intervención de Rafael Toledano, el único de sus siete miembros que no participó en la sentencia de octubre. Su intervención en el pleno fue, según varios de los presentes, una de las más duras. Reprochó a sus compañeros haber cambiado una doctrina vigente desde hace más de tres décadas y no haber tenido en cuenta dos autos del Tribunal Constitucional de 2005 que avalaron el artículo del reglamento que ellos han anulado.

Otros dos magistrados, Ángel Arozamena y José Luis Requero, suscriben argumentos parecidos y se manifiestan a favor de volver a la antigua jurisprudencia. Sostienen que aunque el artículo clave del reglamento ya no está vigente (su nulidad no puede revocarse), la ley del impuesto de actos jurídicos documentados establece que debe abonarlo el “adquiriente”, por lo que debe interpretarse que es el cliente que suscribe el préstamo quien tiene que pagarlo.

Las intervenciones a favor y en contra de confirmar la nueva doctrina se entrecruzan. El primero en proponer que pague la banca es Fernando Román, al que sigue Jesús Cudero, el ponente de la sentencia de octubre, y el magistrado César Tolosa. Defienden que la ley dice que el impuesto debe cargarse sobre quien se beneficie de la escritura de la hipoteca, y no hay duda de que el beneficiado es el banco porque la escritura le blinda de posibles incumplimientos por parte del cliente.

En más de tres horas de debate han intervenido siete magistrados, además de los dos ponentes. La ruptura es total: cinco a favor de confirmar el nuevo criterio y cuatro en contra. Pero aunque las posturas estén encontradas, la sesión de la tarde es menos tensa que la de la mañana y se centra en los argumentos jurídicos para posicionarse en una u otra dirección. A las 19.30, el presidente levanta la sesión y vuelve a citar al pleno a las 10.00 del martes.

Martes por la mañana: fórmulas intermedias para zanjar la cuestión

La reunión empieza como ha acabado la del día anterior: con posturas cruzadas. Las intervenciones se suceden. Algunas de apenas tres minutos; otras, de más de 40. Los defensores de ratificar el fallo de octubre, como los magistrados Diego Córdoba o Isabel Perelló, son breves e inciden en que la escritura beneficia al banco. Se extienden más los contrarios de esta medida. Algunos, como Wenceslao Olea y Antonio Fonseca-Herrero, son especialmente críticos con la sentencia de octubre, a la que reprochan que arrase con décadas de jurisprudencia en sentido contrario sin argumentos sólidos.

Algunos magistrados partidarios de volver a la vieja doctrina recalcan que los recursos que estaban revisando no enfrentaban a la banca y los consumidores, sino a la empresa municipal de la vivienda de Rivas-Vaciamadrid con la Comunidad autónoma y el Estado. Estas dos administraciones son las “perjudicadas” por el nuevo criterio y si se les obliga a devolver el dinero del impuesto se les generaría un agujero que la ministra de Hacienda ha cifrado en 5.000 millones de euros, lo que acabará repercutiendo en servicios básicos como la sanidad o la educación. Este sector alude también a criterios no jurídicos como que si se imputa el impuesto a los bancos, estos lo repercutirán al cliente. Algunos dejan constancia de que los partidos políticos pueden en el Congreso cambiar la ley y eliminar o modificar el impuesto.

Se plantean también fórmulas intermedias. El magistrado José Manuel Bandrés propone elevar al Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad sobre el texto de la ley del impuesto de actos jurídicos documentados, que considera incompleta, lo que genera ambigüedad y obliga al Supremo a “suplantar” al legislador. También propone plantear al Tribunal de Justicia de la UE una cuestión prejudicial sobre cómo interpretar una directiva de 2014 de protección al consumidor. Con ambas opciones, la decisión sobre el impuesto se sacaría del Supremo.

Martes por la tarde: fracasa la "vía de consenso" y se vota

Cuando los magistrados pararon para comer, solo quedaban por intervenir cinco de los 28: el presidente, Luis Díez-Picazo, y los cuatro miembros más antiguos de la sala. Se siguen acumulando argumentos en ambos sentidos y los dos más veteranos, José Manuel Sieira, y Jorge Rodríguez-Zapata, confirman la fractura: el primero defiende ratificar la nueva jurisprudencia; y el segundo, que se revoque. Díez-Picazo no se opone a que pague el banco, pero solo en las nuevas hipotecas, sin posibles efectos retroactivos.

La magistrada Pilar Teso, que en la sesión de la mañana se ha mostrado a favor de volver a la antigua doctrina, propone entonces una “vía de consenso”: confirmar el criterio de octubre pero limitar su alcance amparándose en el artículo 73 de ley de jurisdicción contenciosa administrativa, que regula que cuando una sentencia firme ha declarado nulo un precepto reglamentario (en este caso, el artículo 68 del reglamento del impuesto), esa decisión no se aplica a actos firmes anteriores. Esto cerraría la puerta a devolver el dinero del impuesto de hipotecas ya firmadas. Díez-Picazo, defensor de esta postura, opta por someterla a votación.

La enmienda fracasa con 11 votos a favor y 17 en contra. Entre estos últimos, se suman dos opiniones antagónicas: quienes rechazan de plano que pague la banca y alguno que se opone a que se descarten todas las devoluciones de impuestos ya pagados, incluidos los de los últimos cuatro años. Una decena de magistrados reclaman en ese momento la palabra, la mayoría, para explorar fórmulas de retroactividad, pero el presidente de la Sala se niega a alargar la deliberación. “Hay que votar ya”, afirma. Varios magistrados elevan el tono y critican la postura de Díez-Picazo. Su antecesor en el cargo, el magistrado Sieira, separado de él solo por el ponente Navarro, le acusa de estar “hurtando” el debate. El presidente corta por lo sano y ordena votar directamente si se admiten los recursos de Rivas (y se confirma la nueva doctrina) o se rechazan.

Los magistrados exponen su postura definitiva en el mismo orden en el que han hablado. Díez-Picazo es el último, y cuando llega su turno, a las 19.30, el resultado es 14 en contra de confirmar el nuevo criterio y 13 a favor. Si él vota a favor, se producirá un empate que, probablemente, tendría que resolver otra sala del Supremo. El presidente, que hasta ese momento había defendido confirmar la doctrina siempre que no tuviera efectos retroactivos, opta por acabar ya con la discusión y vota por cargar el impuesto sobre el cliente. Tras 15 horas de debate, la decisión llega en el último minuto: por primera vez, el Supremo rectifica una jurisprudencia establecida unos días antes.