Torra se querella contra Rajoy: ¿qué es la prevaricación y qué condena tiene?

Un día sí otro también oímos en los medios de comunicación hablar de corrupción y, dentro de ella, uno de los delitos estrella es la prevaricación. Ahora es actualidad porque Quim Torra, el presidente de la Generalitat, ha presentado una querella por "prevaricación por omisión" contra el expresidente Mariano Rajoy y Soraya Sáez de Santamaría, por negarse a publicar en el Diario Oficial de la Generalitat (DOGC) los nombramientos de los miembros de su gobierno. Pero, ¿qué es prevaricación?

Nuestro Código Penal regula 3 tipos de prevaricación: la judicial, la de los funcionarios y la de los abogados y procuradores. La que aquí nos interesa es la que se regula en el artículo 404 del Código Penal (CP) y consiste en que una autoridad o funcionario público dicte una resolución arbitraria, es decir, contraria a la Justicia, la razón y las leyes, emitida sólo por la voluntad o el capricho, en un asunto administrativo, sabiendo que es injusta.

Este delito no tiene pena de prisión, ni siquiera conlleva una multa, sino que supone una inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de voto por un tiempo de nueve a quince años. Esa inhabilitación especial supondría para Mariano Rajoy y para Soraya Sáez de Santamaría la privación definitiva del cargo que ostentaban cuando se cometió el delito, algo de lo que ya carecen; pero, además, no podrían volver a ser presidente y vicepresidenta, respectivamente, durante el tiempo de la condena.

¿Qué dice el Supremo?

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha delimitado cuáles son los requisitos para la existencia de este delito:

En primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en un asunto administrativo.

Hay que tener en cuenta que el concepto de funcionario público, a efectos penales, se contiene en el artículo 24.2 del CP, conforme al cual "se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas". Se trata de un concepto más amplio que el que se utiliza en otras ramas del derecho, y más concretamente en el ámbito del Derecho administrativo, pues mientras que para éste los funcionarios son personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia sino, fundamentalmente, la participación en la función pública.

Es necesario precisar también que el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir a resoluciones en el sentido de actos adoptados sobre el fondo de un asunto y que sean decisorios.

En segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal.

En tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede consistir en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento, o en el propio contenido de la resolución, sea de tal magnitud que no pueda ser explicada con una argumentación técnica y jurídica mínimamente razonable.

En cuarto lugar, que ocasione un resultado injusto.

Y, por último, que la resolución sea dictada con la finalidad de cumplir la voluntad personal de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de estar actuando en contra del derecho. Por lo tanto, sólo cabe su comisión dolosa, no puede cometerse por imprudencia.

Se discute si solamente cabe la comisión activa, o es posible por omisión, es decir, por dejar de hacer algo, como sería el caso de los hechos por los que se querella Torra. La jurisprudencia de los últimos años ha admitido esta segunda posibilidad. Como razona la sentencia del Tribunal Supremo 449/2003 de 24 de mayo, “la modalidad de prevaricación omisiva ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala”.

Para saber más Voz de las guías: prevaricación