Cómo evitar que tu pyme sea condenada por un delito

En el año 2010 como consecuencia de la reforma que experimentó el Código Penal nace en España la responsabilidad penal de la “persona jurídica”. Desde entonces las empresas responden penalmente de los delitos cometidos por sus administradores, gerentes, apoderados y trabajadores.

Las penas previstas, no son para tomárselo a broma, ya que pueden ir desde el cierre de la empresa, hasta multas que pueden alcanzar los 9 millones de euros, pasando por la imposibilidad de recibir subvenciones o la inhabilitación para realizar ciertas actividades.

La reforma del año 2015 introduce la obligación de que las empresas cuenten con modelos de prevención de delitos, (con independencia de su tamaño) con el objetivo de que se organicen para prevenirlos y detectarlos. Tanto es así que se reconoce la exención de responsabilidad penal para aquellas empresas que cuenten con planes de cumplimiento normativo o ‘compliance’ (en su denominación anglosajona) antes de cometerse el delito y la atenuación de la pena para aquellas que lo implementen tras su comisión pero antes de la sesión de juicio oral.

Hay que tener en cuenta que la responsabilidad penal de la sociedad puede ser exigible respecto de delitos medioambientales, revelación de secretos, contra la propiedad intelectual o industrial, transacciones internacionales, estafa, insolvencia punible, blanqueo de capitales, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, daños informáticos, etc.

La manera de protegerse es sencilla: debe prepararse un modelo normativo de prevención y detección de delitos, con un ‘compliance officer’ que supervise el funcionamiento y el cumplimiento del mismo y que asuma, entre otros, la supervisión del procedimiento sancionador interno, como receptor de las denuncias; la formación de los empleados así como la difusión del sistema de cumplimiento: folletos, manual de instrucciones, cursos de formación, etc. y la redacción de un informe periódico sobre el cumplimiento normativo con las novedades acontecidas en los sectores de riesgo penal.

¿Cómo pueden hacerlo las pymes?

Cumplir con la legalidad, los códigos éticos, la responsabilidad social corporativa y en definitiva con todas las normas internas no solo incumbe a las grandes empresas. También la actividad diaria de la pyme está sujeta a estas normas y sanciones. Además, disponer de un modelo de prevención y detección de delitos es una de las condiciones para poder acceder, comercialmente hablando, a grandes empresas nacionales e internacionales por lo que su utilidad no se limita a la protección sino también a la regulación de las relaciones empresariales.

Que la mayoría de las pequeñas y medianas empresas no cuentan con los recursos económicos suficientes para establecer una oficina de cumplimiento legal es una realidad constatable. Pero no es necesario, ya que en el caso de sociedades de pequeñas dimensiones el ejercicio del director de cumplimiento normativo recae, por expresa previsión legal, sobre el administrador de la empresa, lo que reduce costes y simplifica la implantación del modelo ‘compliance’.

El artículo 31 bis del Código Penal permite que dichas funciones sean desempeñadas por el órgano de administración siempre y cuando la empresa presente Cuenta de Pérdidas y Ganancias abreviadas. Véase, aquellas sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes: que el total de las partidas de activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros; que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós millones ochocientos mil euros o que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta (artículo 258 de la Ley de Sociedades de Capital).

Una trampa para el administrador social

En este sentido, hay voces que denuncian que lo que en principio, se vende como una ventaja para ahorrar trámites y ganar agilidad pueda resultar una trampa que coloca al administrador social en una posición de riesgo penal por las actividades de sus empleados, colaboradores, proveedores e incluso clientes.

En cualquier caso, el administrador debe tener siempre en cuenta que no existirá responsabilidad penal cuando el Compliance Oficer cumpla con el deber de garantía que se le ha asignado. Esto es, cuando asuma y ejecute las medidas encaminadas a evitar los delitos (formación empleados, Código ético, mecanismos de denuncia e investigación, etc.) y, si a pesar de ello no puede impedirlos, cuando adopte las medidas de investigación y traslado al órgano competente. En tales circunstancias, salvo que se diera una de las situaciones típicas previstas en el artículo 450 del Código Penal, la comisión del hecho delictivo no tendría consecuencias penales para el responsable de cumplimiento.