Primer revés a España en el arbitraje por el recorte a las renovables

España ha sufrido su primer revés en los arbitrajes internacionales por los recortes a las renovables. Se trata de una inmensa partida en la que hay en juego miles de millones de euros de dinero público y que se celebra de forma casi secreta en hoteles de Estocolmo, París, Ginebra Nueva York… Uno de esos comités ha dado la razón a un grupo de inversores fotovoltaicos en su primera decisión y se ha declarado competente para juzgar las reclamaciones de inversores comunitarios. España pretendía que estos casos se dirimieran en el Tribunal Europeo de Justicia.

En noviembre de 2011, el Gobierno del PSOE dijo basta. El Ejecutivo socialista, que había abanderado la apuesta por las renovables, anunció un recorte del 30% a las primas a la fotovoltaica para ahorrar 2.220 millones en en tres años. Fue la primera de una serie de bajadas que continuó el PP con el argumento de que los consumidores no podían pagar tanto. Quienes creían tener una jugosa rentabilidad garantizada por el Estado durante décadas veían que su inversión estaba en riesgo.

Miles de inversores nacionales recurrieron al Supremo, donde aún pleitean, pero los extranjeros abrieron una nueva vía. En noviembre de 2011, 15 inversores fotovoltaicos presentaron la primera reclamación internacional. Lo hacían bajo las reglas de derecho mercantil de la ONU (Uncitral). Era la segunda vez en la historia que inversores usaban la carta de la Energía para demandar a un Estado comunitario. Ese tratado, nacido en 1991 para fomentar el intercambio de inversiones entre Europa y los países de la antigua URSS, da garantías a los inversores internacionales.

Después siguieron casi una veintena de inversores: fondos soberanos como el de Abu Dabi, empresas municipales de Alemania, el fondo de pensiones de los funcionarios de Canadá, fondos ligados a Deutsche Bank y BNP, el gigante eléctrico alemán RWE... que habían invertido en España. Hasta empresas españolas como Abengoa e Isolux presentaron su reclamación alegando que sus plantas solares estaban asignadas a filiales en Holnda o Luxemburgo.

Así, España ha recibido 19 peticiones de arbitraje en los tres foros previstos en la Carta de la Energía para garantizar la seguridad jurídica de las inversiones: el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi), la Cámara de Comercio de Estocolmo y Uncitral.

Miles de millones

No hay una estimación de cuánto hay en juego pero todas las fuentes consultadas hablan de miles de millones. Solo en 2014, los consumidores pagaron 6.500 millones en primas a las renovables.

España ha intentado demorar el proceso. En su defensa alega que los recortes han sido aprobados por parlamentos democráticos, que sigue garantizando una rentabilidad razonable y, sobre todo, que ha afectado por igual a españoles y extranjeros. Señala que no es por lo tanto una expropiación ni algo que perjudique a inversores internacionales. Estos, por su parte, alegan la vulneración del principio que garantiza un trato justo y equitativo.

En el primer grupo, 15 fondos de inversores fotovoltaicos, reclamaron unos 600 millones de euros en Uncitral. Lo hacían asesorados por el despacho Allen & Overy, que junto con Cuatrecasas son los que más inversores defienden. Como la mayoría de los demandantes eran europeos, España intentó redirigirlos a la juridicción europea, previsiblemente más favorable a los Estados que los arbitrajes, una singular justicia privada.

Uncitral se declaró el año pasado competente para seguir adelante con el proceso, según fuentes conocedoras del proceso. Una de las cosas singulares es que las decisiones de estos arbitrajes son confidenciales hasta que el procedimiento acaba, algo que aún tardará alrededor de un año y medio para los primeros.

El choque entre los arbitrajes y la legislación comunitaria se ha visto en la reclamación de que dos empresas suecas presentaron en el Ciadi contra Rumania. El Ciadi dio la razón en diciembre de 2013 a las firmas suecas, que vieron suprimida en 2005 una ayuda que debía durar hasta 2009. La Comisión ha ordenado a Rumania que no pague porque eso daría ventaja a estos inversores frente a otros que no pueden acudir al arbitraje.

Desconfianza de la Abogacía del Estado

El sistema de arbitrajes genera “bastante desconfianza” en la Abogacía del Estado, que defiende a España en todos los procesos salvo en los dos primeros. Cada una de las partes designa un árbitro de una lista y el organismo donde se ha planteado el arbitraje señala al presidente entre juristas de prestigio. “Son tres tipos que se reúnen en un hotel en París y que si dictan laudos totalmente contrarios a las empresas no les volverán a designar”, explican fuentes próximas al Ejecutivo. En ámbitos jurídicos, en cambio se subraya que es un sistema reconocido internacionalmente y que mantiene intacto su prestigio, pues los árbitros son reputados juristas a los que se recurre de forma habitual y cualquier sospecha sobre su integridad arruinaría sus carreras.

No hay jurisprudencia, pero sí precedentes y la publicidad del proceso es muy reducida hasta la decisión final. Con la misma defensa sobre el mismo recorte, España puede perder en un arbitraje y ganar en otro, algo que incomoda a los abogados del Estado, acostumbrados a un sistema de tribunales con jurisprudencia. Además, los arbitrajes tiene fama de acabar en laudos salomónicos, en los que el inversor suele ganar algo.

España ha planteado lo que en el sector se conoce como bifurcación de los arbitrajes. En primer lugar, se dirime si hay responsabilidad del Estado y solo después se entra en cuantificar el daño producido al inversor. Se trata de ahorrar tiempo y dinero porque si el Estado no es considerado responsable no hará falta encargar los costosos peritajes para cifrar la responsabilidad. Por eso en los procedimientos aún no se ha entrado a cuantificar el dinero que se juega España.

España también ha rechazado la jurisdicción del Ciadi en algunos de los arbitrajes ante dicho organismo, dependiente del Banco Mundial. Eso se interpreta como una maniobra dilatoria en fuentes jurídicas. Con ello, España ha conseguido paralizar momentáneamente el arbitraje planteado por RREEF. Sin embargo, los árbitros de otros tres casos (antin, Eiser y Masdar) han rechazado en tres decisiones recientes tratar la jurisdicción como cuestión previa y se pronunciarán sobre ella al tiempo que lo hagan sobre el fondo del asunto, lo que también se considera un revés para España.

Al menos en dos casos, además, los jueces han rechazado la personación de la Comisión Europea como parte no interesada en esta fase del proceso, una personación que España habría visto con buenos ojos.