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Análisis:

La justicia de los vencidos

Garzón busca desaparecidos de la guerra porque los delitos son permanentes mientras las víctimas no aparezcan

Nunca hubo paz para los vencidos. Hubo dolor en los dos bandos, pero sólo uno fue el vencedor. Y los vencedores escribieron la historia y ajustaron cuentas. Ahora, los que defendieron la legalidad frente a los golpistas reclaman justicia.

La iniciativa de Garzón pidiendo datos a cuatro ministerios, a otros tantos ayuntamientos y a la Conferencia Episcopal sobre desaparecidos y fosas comunes de la época de la Guerra Civil y de la posguerra ha originado un gran revuelo. Y eso que todavía todo está en una fase muy preliminar, en la que, por medio de dos providencias, el juez trata de obtener información antes de pronunciarse sobre si es competente o no para investigar la denuncia presentada por 13 asociaciones para la recuperación de la memoria histórica por crímenes contra la Humanidad atribuidos al régimen del general Franco.

El juez podría concluir que Franco cometió crímenes contra la Humanidad

El juez recaba una lista de la que se pueda inferir un plan de eliminación

El PP, con Rajoy a la cabeza, reprocha a Garzón que quiera "reabrir las heridas del pasado", mientras las asociaciones judiciales le critican por considerar que la localización de víctimas y la apertura de fosas es una tarea que corresponde al Ejecutivo y que debe ser gestionada por la vía administrativa. Las invectivas se extienden a que la Audiencia Nacional no tiene competencias para investigar genocidios o crímenes contra la Humanidad, salvo que se hayan cometido en el extranjero, y a que, como alegó el fiscal en el escrito en el que se oponía a la apertura del proceso, los posibles delitos cometidos están prescritos o amparados por la ley de Amnistía aprobada por las Cortes en 1977.

Varias de estas críticas tienen buena parte de razón, aunque, por el momento, Garzón está haciendo sus deberes.

Resulta que, por aplicación de la jurisdicción universal, con la bendición del Tribunal Supremo y el Constitucional, en la Audiencia Nacional existen procesos abiertos por genocidio o crímenes contra la Humanidad, terrorismo y torturas por hechos ocurridos en lugares tan dispares como Guatemala, China, Tíbet (dos causas), Palestina, Sáhara Occidental y Ruanda (a pesar de que hay un tribunal internacional para juzgar el genocidio en ese país). También se persigue a cuatro nazis por su participación en las matanzas en los campos de concentración de la Segunda Guerra Mundial, y ya se han cerrado causas por las atrocidades cometidas en las dictaduras argentina y chilena.

Precisamente desde que, con la detención del dictador chileno Augusto Pinochet en Londres, la justicia española se convirtió en el perseguidor de los genocidios en todo el mundo, los países implicados han criticado que no hiciera en casa lo que con tanto entusiasmo hace fuera.

La crítica no es del todo justa, porque lo cierto es que la Audiencia investigó y castigó los crímenes de Estado de los GAL de 1982 a 1986, pero otros atentados anteriores, como el asesinato del dirigente etarra José Miguel Beñarán, Argala -uno de los ideólogos de ETA, que murió en Anglet (Francia) en diciembre de 1978 por la explosión de una bomba en su vehículo cinco años después de que él hubiera activado el artefacto explosivo que hizo volar por los aires el coche en el que viajaba el entonces presidente del Gobierno, Luis Carrero Blanco-, nunca se persiguieron en España. Tampoco lo había sido la represión del régimen franquista. Hasta ahora.

Los juristas habrán advertido que Garzón reclama especialmente datos sobre desaparecidos. Es lógico, porque la legislación internacional sobre Derechos Humanos reconoce que las desapariciones forzosas constituyen un delito permanente mientras las víctimas continúen en paradero desconocido. Ésa es la base por la que actualmente el juez Fernando Andreu, de la Audiencia Nacional, investiga la desaparición del dirigente de ETA Eduardo Moreno Bergareche, Pertur.

De las providencias de Garzón se deduce que el juez busca elaborar una lista de desaparecidos en toda España de la que se pudiera inferir la existencia de un plan sistemático para eliminar a los disidentes políticos, lo mismo que en 1976 hicieron los milicos argentinos y que sirvió para condenar en España al capitán de corbeta Adolfo Scilingo por crímenes contra la Humanidad.

Pero los desaparecidos son sólo el aspecto menos polémico del caso. En la represión que siguió a la guerra hubo otras conductas: torturas, asesinatos, incautaciones de bienes, adopciones por los vencedores de hijos de republicanos represaliados, o persecuciones políticas de profesores y otros trabajadores disidentes. Hoy en día esos actos constituirían delito de crímenes contra la Humanidad.

Pero, y esa es otra de las objeciones que se plantean, según la Constitución y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscrito por España, nadie puede ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Y los hechos a investigar ocurrieron a partir del 17 de julio de 1936, mientras que la mayoría de la legislación internacional sobre derechos humanos parte de los juicios de Nuremberg contra los jefes nazis, de 1945. Las ejecuciones y desapariciones de la Guerra Civil y la posguerra, al menos aparentemente, no podrían tipificarse como crímenes contra la Humanidad porque en 1936 no se llamaban así.

Sin embargo, expertos en Derecho Internacional sostienen que la persecución de Garzón sobre esos hechos estaría habilitada por la llamada "cláusula Martens", que forma parte de todos los convenios sobre conflictos armados desde que se incluyó en el preámbulo del II Convenio de La Haya de 1899 y que se consolidó en el Reglamento de La Haya de 1907, en el que se fundamentó la doctrina de Nuremberg. Esta cláusula, defendida por el delegado ruso Fiódor Martens en la Conferencia de la Paz de La Haya de 1899, incorporaba el derecho consuetudinario a los tratados internacionales y establecía que los abusos de los vencedores sobre los prisioneros o sobre los vencidos debían ser interpretados conforme al derecho común y a los usos entre naciones civilizadas y a las leyes de la humanidad y a la conciencia pública; es decir, que eran constitutivos de delito.

De modo que esta cláusula permitiría la investigación y persecución de los crímenes cometidos durante la Guerra Civil y la posguerra, por parte del bando nacional o del republicano. Se podría investigar el paradero de los desaparecidos, reabrir fosas comunes para identificar a las víctimas e investigar otros delitos. De confirmar los datos que figuran en las denuncias de las 13 asociaciones, y en el mejor de los casos, Garzón podría llegar a concluir que el general Franco y su régimen, tanto durante la Guerra Civil como en la posguerra, cometieron crímenes contra la Humanidad, aunque previsiblemente él debería, una vez establecida la existencia de delitos imprescriptibles, derivar los casos concretos a los jueces del lugar donde aparecieron los cadáveres o se cometieron los crímenes.

Los responsables de esos delitos, los generales que se alzaron en armas contra la República, están todos muertos, y no parece que se pretenda buscar la responsabilidad penal individual de nadie por algún crimen aislado. De forma que, se declare Garzón competente o no, el caso camina hacia el archivo en la vía penal.

Todavía hay más objeciones, porque la fiscalía de la Audiencia solicitó en su momento que no se admitieran las denuncias de las 13 asociaciones por entender que aunque los hechos eran constitutivos de delitos, éstos han prescrito y en todo caso les es de aplicación la Ley de Amnistía de 1977. Esta postura es diferente de la que la propia Fiscalía sostiene en el caso Pertur, en el que ha respaldado la investigación del juez Fernando Andreu, aunque la desaparición del etarra en Francia, ocurrida en junio de 1976, sea también anterior a la citada norma.

No obstante, la aplicación de la Ley de Amnistía también resulta controvertida, puesto que, como ha recordado el magistrado del Supremo José Antonio Martín Pallín, los tribunales internacionales de Derechos Humanos están declarando la falta de validez jurídica de las leyes de Amnistía aprobadas en diversos estados, como Perú, Chile o Argentina, por entender que afectan a derechos inderogables. Así ha ocurrido en los últimos años, por ejemplo, con los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en 2006 anuló las leyes de amnistía de Perú en las sentencias del caso de la matanza de La Cantuta, y de Chile, en la del asesinato del comunista Luis Alfredo Almonacid. También la Corte Suprema de Argentina derogó las leyes de Obediencia Debida y de Punto final, que de hecho concedían la amnistía a los jefes militares responsables de la dictadura argentina entre 1976 y 1983.

Por si no fuera poco, como todo en derecho es opinable y dado que los razonamientos expuestos no son pacíficos, sino que cada uno tiene su propio punto de vista, es muy probable que la Sala de lo Penal de la Audiencia acabe tomando cartas en el asunto y ordene el archivo de las actuaciones por entender que no es competente para investigar genocidios o delitos contra la Humanidad cometidos en España.

De todas formas, los asuntos serios hay que tomarlos con calma y paciencia, porque en este asunto todavía estamos en los fotogramas de presentación de la película y todo el mundo, incluido el que esto escribe, se está pronunciando sobre si al final ganan los buenos.

* Este artículo apareció en la edición impresa del Lunes, 8 de septiembre de 2008