Implicaciones del procedimiento abierto a Microsoft

Durante décadas, el software se consideró "propietario", en el sentido de que el código fuente permanecía completamente oculto y, por tanto, no podía ser copiado o usado sin el pago. El advenimiento masivo de Internet a la vida cotidiana de cada vez más ciudadanos propulsó en paralelo una filosofía de creación de software basado en códigos abiertos con el objetivo de que los programadores pudieran compartir sus investigaciones y resultados. Nació así el movimiento de Software Libre (free software) y el denominado Open Source. La ambigüedad del término free en inglés, que podemos traducir indistintamente por libre o gratuito, llevó a muchas confusiones y malentendidos. La distinción entre estás dos orientaciones causó problemas en la comunidad de desarrolladores. Por ello, la Free Software Foundation estableció en unas notas con las que definía qué era el 'software libre': libertad de ejecución del programa, libertad para estudiar cómo funciona el programa y adaptarlo a necesidades particulares, libertad de redistribución de copias, libertad para mejorar el programa y hacer públicas las modificaciones. Su sentido original por tanto es de libertad y no el de gratuidad: su elemento clave el acceso al código fuente del programa. De este ámbito ha surgido el movimiento Open Source cuyo objetivo es fomentar que se compartan los códigos para mejora del producto final. En expresión repetida por los seguidores de este Movimiento: "Given enough eyeballs, all bugs are shallow", que podríamos traducir por "si ponemos suficientes ojos, todos los fallos se allanarán".

"Para la comisaria la innovación introducida no tiene la suficiente entidad como para justificar la cuantía del precio exigido"

Bajo estos criterios, las acciones relacionadas con el código abierto son realmente constructivas y sirven, como la práctica ha demostrado, de impulso a uno de los pilares básicos de la Sociedad de la Información: el software como la "inteligencia" de la comunicación y el conocimiento. Sin embargo, al amparo de todo este movimiento y tergiversando sus objetivos, ha surgido una tendencia, más ideológica que técnica, en la que subyace una pretensión ajena a todo el proceso de mejora que implica la comunidad de código. La pretensión en definitiva de abolir el concepto de propiedad privada. Lo cierto es que, aunque minoritaria, esta corriente goza de cierto predicamento en algunos sectores, a veces, y en el mejor de los casos, más por puro romanticismo, que como resultado de una seria reflexión. No debe descartarse que, incluso, haya logrado generar un clima con capacidad para condicionar, aunque sea tangencialmente, a instituciones públicas de probada racionalidad como la Comisión Europea y propiciar así ataques injustificados o desproporcionados contra quienes, legítimamente, protegen sus invenciones y su propio modelo de negocio. Desde luego, la última intervención de dicha Comisión con respecto a Microsoft, el gigante del software propietario, arroja algún fundamento a la sospecha enunciada.

En efecto, recientemente la comisaria Europea de Competencia, Neelie Kroes, ha amenazado a Microsoft con la imposición de sanciones millonarias. Considera Kroes que la multinacional está cobrando un precio excesivo por la tecnología que permite a servidores no basados en el sistema operativo Microsoft trabajar en servidores que utilizan dicho sistema. Para la comisaria la innovación introducida no tiene la suficiente entidad como para justificar la cuantía del precio exigido.

Esta consideración muestra varios puntos flacos. En primer lugar, la sede desde la que se acusa a Microsoft no parece la más adecuada para juzgar cuándo un software introduce innovaciones relevantes o no. No olvidemos que la Comisión Europea en este sector tiene que resolver sobre procedimientos concernientes a actividades que vayan contra la libre competencia, por lo que, en principio, el asunto relativo a las innovaciones es un tanto colateral en relación con el fondo de la cuestión. El problema no es realmente el precio que se cobra por el software, sino la posición monopolística que una empresa ocupa en el mercado. En segundo lugar, la valoración sobre los programas informáticos y su innovación le corresponde a las oficinas de patentes. A este respecto, se añade una nueva cuestión: existen diferentes criterios sobre patentes o modelos de utilidad entre, por ejemplo, Estados Unidos y Europa. Por último, y como extremo más importante, también existe a mi juicio un grave problema de indefensión para Microsoft, ya que debe ser ante los tribunales donde se dilucide si existe o no innovación relevante en el software. Incluso considerando que la Comisión fuera competente, su forma de actuación seguiría creando mucha inseguridad, pues no dice ni justifica en ningún momento cuál es el nivel de innovación que se considere óptimo, ni el precio que habría de ponerse a la misma.

Desde el diario The Wall Street Journal se ha señalado que el elemento que influye más poderosamente en la postura de la Comisión es su preferencia por el software de código abierto que lleva a cabo funciones similares al de Microsoft sin coste alguno o con un coste sensiblemente menor. Si esto fuera así la autoridad europea estaría haciendo gala de un interpretación incompleta o inexacta de lo que supone el software de código abierto, tal y como se ha señalado al inicio. El hecho de que una empresa ceda la utilización de un software que ha desarrollado gratuitamente, no significa que otra no cobre por una licencia que es de su propiedad y por la que ha tenido que llevar un considerable esfuerzo de investigación.

También se destaca por los editorialistas del diario anteriormente citado que en el presente procedimiento contra Microsoft subyace la tendencia a "castigar" al gigante del mercado informático por el mero hecho del tamaño alcanzado. De este modo, se estaría estableciendo la presunción de que toda posición de dominio en el mercado es producto de maniobras contrarias a las normas sobre libre competencia y causa de las mismas. Lo cierto es que la regulación sobre libre competencia no ampara semejante presunción. La hegemonía en el mercado es un objetivo absolutamente lícito. No lo es el abuso que se haga de esa posición de liderazgo. Un abuso que en todo caso debe probarse por quien lo denuncie.

En definitiva, el expediente abierto contra Microsoft puede traer consigo un conjunto de consecuencias que, como se ha visto, irían más allá del ámbito de un mero procedimiento sancionador, pues, entre otras, están en juego materias fundamentales como la definición del ámbito de las funciones que le corresponden a la Comisión Europea en esta materia, la aplicación e interpretación del derecho de la competencia ante las grandes compañías y el sentido que deba darse al software de código abierto.

Javier Cremades es abogado y presidente del Foro Iberoamericano de la Propiedad Intelectual.