Estados esqueléticos, engorde de penas

La inflación del castigo penal que llevamos viviendo desde hace ya años no es un fenómeno exclusivo de España. Al amparo de la lucha contra el terrorismo y del incremento de la delincuencia organizada, la utilización del derecho penal ha llegado a extremos absolutamente exagerados. No sólo se trata de que las penas sean más elevadas, sino de que en el plano procesal se está dando una significativa degradación de derechos que hace poco parecían indiscutibles. El caso más alarmante, claro, es el de la lucha contra el terrorismo islámico, con el uso de instrumentos represivos que a cualquier jurista civilizado le parecen insólitos (Guantánamo, posibles cárceles secretas... y ahora con el presidente de EE UU erigido en "defensor de la Constitución" en el sentido propuesto por Carl Schmith, máximo intérprete de la misma y de la legalidad internacional en materia de qué es o qué deja de ser tortura). No es el único ejemplo. La promulgación de leyes de mano dura y mano superdura en Centroamérica (que autorizan entradas y registros en domicilios en barrios enteros sin necesidad de autorización judicial, o la detención del personas por el mero hecho de llevar tatuajes) y el incremento de la represión del narcotráfico en toda América Latina (a la que no es ajena la presión norteamericana por la vía del llamado Plan Colombia) son algunos ejemplos de la sustitución de principios clásicos como la reinserción por los postulados del llamado "derecho penal del enemigo", en virtud del cual habría dos tipos de derecho penal, el clásico (con su acervo de garantías) y el aplicable a los que con su actitud optan por apartarse de la comunidad mediante la comisión de delitos especialmente graves. A éstos el Estado les arrebata el status de ciudadanos y les combate como enemigos. El progresivo raquitismo de las estructuras de los Estados nación está provocando una transferencia de poder a grandes transnacionales, con una correlativa incapacidad de los Estados para planificar soluciones a los problemas de sus ciudadanos y falta de instrumentos para afrontar las grandes demandas sociales. Acudir entonces a sobrecargar la capacidad del derecho penal es una solución eficiente a corto plazo. Satisface una cierta idea sobre la operatividad del principio de justicia y da buenos créditos políticos. Muy expresivamente dijo el profesor Zaffaroni: "Ahora no dibujamos las paredes de las cavernas, ahora dibujamos los boletines oficiales. Ahora dibujamos tipos penales donde ponemos todo aquello que es negativo, todo aquello que es peligroso. Como eso está en el tipo penal, y el tipo penal está en el boletín oficial, entonces con eso nos basta. Creemos que eso modifica la realidad. La neutralización de todos los males".

En España este fenómeno de hinchamiento del aparato punitivo se viene produciendo con especial significación desde el año 2003. El aumento de penas, recorte de beneficios penitenciarios, mayores facilidades para el ingreso en prisión provisional y la consagración de la pena de prisión como la reina de las penas son algunos de los imaginativos instrumentos que se han puesto sobre la mesa en los últimos años. Es una espiral que nunca acaba. El esquema es de aplicación automática, cada vez que ocurre un hecho que provoca alarma social, se propone un endurecimiento de las penas y, lo peor, la propuesta se suele hacer realidad. Parece que la tentación de acudir a este tipo de soluciones puede volver a ser operativa ante problemas cuya solución es ajena al derecho penal (masiva llegada de inmigrantes o una eventual crisis económica). Pero como tampoco se están poniendo en marcha reformas que apuesten por los principios constitucionales (reinserción y reeducación), y como además de ello parece que cada vez somos más tolerantes con lo intolerable (como lo fue el mismo presidente del Consejo General del Poder Judicial cuando justificó la muerte a balazos de un inocente en Londres), da la impresión de que caemos en picado hacia un derecho penal disparatado y ajeno a los fines que le son propios, es más, hacia algo que no puede llamarse legítimamente derecho penal, pues no toda norma que asocia una conducta a una pena puede, de suyo, llamarse así. Esto sólo ocurre cuando se dan una serie de premisas y de garantías que pusieron en marcha los hombres de la Ilustración y que generaciones enteras han creído de buen sentido y propias de la esencia de un Estado de derecho (principio de legalidad, irretroactividad de la ley penal, proporcionalidad en las penas, prohibición de las penas infamantes y de la tortura...).

Estamos así corriendo el riesgo serio de cargarnos el derecho penal y sustituirlo por otra cosa escasamente efectiva y tremendamente peligrosa.

Gregorio María Callejo es magistrado y miembro de Jueces para la Democracia.