Entre el no y las condiciones disuasorias

Cuando el Gobierno confirió a la Comisión Nacional de la Energía (CNE) poderes suficientes para autorizar o rechazar la OPA de la compañía eléctrica alemana EON sobre Endesa, era fácil profetizar que el Ministerio de Industria no se iba a conformar con un dictamen tibio o con recomendaciones moderadas de ventas de activos de la sociedad comprada. Algunos vaticinios tienden a cumplirse incluso cuando todas las circunstancias están en contra -como la amenazadora presencia de la Comisión Europea al fondo del escenario- y éste es uno de ellos. El Gobierno, es decir, el ministerio que con tan elegante ausencia dirige José Montilla, se aferra con intensidad creciente a la idea de que la CNE de hoy debe actuar como la CNE de Pedro Meroño y Rato (más de Rodrigo Rato, desde luego) actuó en el caso de la OPA de Gas Natural, es decir, rechazando la operación existan o no argumentos para ello. En los despachos de Industria aumenta el estruendo de lugares comunes como "hay que actuar con firmeza" o "es mejor ponerse colorado durante una semana que amarillo en los próximos 10 años". Quien tendría que sonrojarse sería la Comisión, por supuesto, y no está claro que todos sus consejeros estén de acuerdo con ello.

E.ON tiene unidas las actividades reguladas y las liberalizadas. Hay riesgo de que parte de los ingresos 'regulados' se trasladen a inversiones que no lo son

Cualquiera puede entender que no hay relación posible entre las OPA de Gas Natural sobre Iberdrola y de EON sobre Endesa. Por la sencilla razón de que Bruselas no era un personaje implicado en aquella descarada arbitrariedad de la CNE de Meroño y Rato. Sería un disparate político y económico repetir aquella demostración de cómo no se debe actuar en sociedades con separación entre ámbitos públicos y privados.

La CNE actúa, mientras tanto, como si su presidenta, Maite Costa, fuera capaz de resistir la marea procedente de Industria y al ponente del dictamen, Jorge Fabra, le resultara fácil encontrar argumentos para desmontar, desactivar o desincentivar la OPA. El primer supuesto es incalculable, sea porque resulta difícil medir la resistencia de la presidenta o porque una o varias facciones del consejo pueden instalarse en el numantinismo, así que resulta más útil acercarse a los difíciles argumentos que puede encontrar el ponente Fabra para articular un dictamen mínimamente motivado, con argumentos que puedan ser defendidos sin desdoro ante Bruselas y desalienten a la eléctrica de Düsseldorf.

Probables e imposibles

Puestos ya en materia, el ponente puede elegir entre dar al mundo un informe breve, de no más de ocho o diez folios, sin argumentos explícitos, que imponga un rosario de condiciones claramente disuasorias para EON -porque le privan de las fuentes de rentabilidad de la inversión- o por un dictamen largo, densamente argumentado, con amplias disquisiciones sobre los motivos de competencia o razones de regulación que llevarían a una negativa total o parcial de la OPA. En ambos casos, la fundamentación jurídica general es discutible -la libertad de circulación de capitales y de establecimiento es un derecho fundamental en la Unión Europea-, aunque, particularmente en el segundo caso, sea posible encontrar motivos para exigir desinversiones en activos.

Si la CNE optara por el modelo de sentencia breve y contundentemente disuasoria, debería imponer una relación mínima de condiciones que exigiera la desinversión de los activos en Francia e Italia -los más apreciados probablemente por EON-, la venta de los activos de distribución -donde está el negocio eléctrico-, la pérdida de la producción de ciclo combinado y, de propina, la de carbón de importación. Una resolución de esa naturaleza encresparía sin duda a la compañía alemana y provocaría un rechazo frontal de la Comisión Europea. Las condiciones intencionadamente disuasorias deberían ir acompañadas de abundantes técnicas jurídicas de aplazamiento ante los tribunales europeos, de forma que, años y pleitos después, EON acaba por considerar que la rentabilidad de la operación se ha perdido en los vericuetos de la justicia. Al fin y al cabo, hay ilustres precedentes. Endesa, sus directivos y abogados han dejado maquetas perfectamente modeladas de cómo se puede embarrar el campo en los tribunales para que el contrario no pueda tenerse en pie y las operaciones de mercado naufraguen en las salas de justicia controladas [presuntamente] por el PP.

No es probable que Fabra recurra a este procedimiento. El ponente, fervientemente asesorado por Luciano Pareja, catedrático de Derecho Administrativo, y el consultor Jorge Padilla elaboran munición más ortodoxa. Trabaja con ideas amplias, seguramente productivas cuando se precisen y engarcen, aptas para debatir ante un tribunal y para proponer recortes de activos o exigir garantías de aprovisionamiento energético. Algunas muestras:

- EON está económicamente alineada con la política alemana de suministro. Está obligada a realizar cuantiosas inversiones en Rusia para garantizar la llegada del gas ruso a Alemania. Existe, pues, incompatibilidad con la política española de suministro.

- Las tasas de retorno que obtiene EON por sus inversiones en Alemania, Reino Unido o EE UU son mucho más elevadas que las que puede obtener en España. Existe un riesgo cierto de que descuide sus inversiones en las actividades de regulación aquí.

- EON no tiene separadas las actividades reguladas -transporte y distribución- de las que no lo son. Cabe el peligro de subsidios cruzados, de que parte de los ingresos por actividades reguladas se trasladen de forma inconveniente a las liberalizadas.

- No hay incentivos en esta operación para que EON invierta en redes de interconexión.

Éstos, y otros, son argumentos ingeniosos; pero no anulan el principio de la libre circulación de capitales. Sirven para reclamar garantías de suministro, redactar condiciones que debe cumplir la compradora e imponer desinversiones. Al fin y al cabo, se supone que EON invierte en España para obtener más rentabilidad de los activos y que, al hacerlo, deberá detallar hasta dónde puede endeudarse para cumplir con sus obligaciones de inversión en actividades reguladas.

Aunque quedan más argumentos por examinar. El suministro del gas es uno de ellos. Porque si EON se quedara con Endesa, sería accionista del gasoducto que unirá la producción del norte de África con Europa; también lo es hoy del gasoducto europeo que distribuirá el gas por Europa y algún día llegará a la frontera hispanofrancesa. Argumentos hay; o puede haberlos. Por el momento, poco articulados, sobre todo si se los compara con la nítida invocación en favor del no tajante, cueste lo que cueste, que retumba desde el Gobierno.