Pasividad frente a inhibición

El paso del tiempo permite comprender mejor el comportamiento correcto o incorrecto de las instituciones, como es obvio. Dado que la OPA de Gas Natural sobre Endesa tiene ya ocho meses de fatigosa e irritante tramitación y la oferta competidora de E.ON sobre Endesa cuenta con más de tres meses de existencia, parece el momento oportuno para examinar la actitud de los organismos reguladores en este espinoso asunto, empezando por el más vistoso y reconocido, que es la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV). La importancia de la operación permitía a la Comisión sentar con fuerza la jurisprudencia y los protocolos de trabajo adecuados en futuras ofertas de compra; de ahí que los pasos seguidos u omitidos por la Comisión o los comportamientos públicos de su presidente, Manuel Conthe, reclamen una atención especial.

Nunca una operación ha excitado tan intensa reacción jurídica. En el futuro, no podrá reclamarse la imparcialidad de los directivos

Para cualquier observador despistado tiene que resultar chocante la tolerancia de la CNMV hacia la actitud beligerante de Endesa -de los directivos de Endesa, nombrados a instancia del Gobierno del Partido Popular- en contra de la oferta de Gas Natural. Los mencionados directivos han hecho mangas y capirotes de la obligacíón de pasividad (artículo 14 del Real Decreto de OPA), han utilizado losrecursos de la compañía para financiar demandas y recursos contra la operación -algunos tan pintorescos como el que acusaba a la oferta de vulnerar la competencia; los accionistas deberían preguntarse si tal iniciativa jurídica no es administración desleal- y se han declarado únicos representantes de la voluntad de los accionistas, con los pretextos que se suelen utilizar en estos casos. A saber: los pequeños accionistas están indefensos y los cuantiosos recursos quemados en la ofensiva jurídica han generado un espectacular aumento en el valor de la acción que beneficia a los accionistas. Que ambos argumentos sean falsos importa poco si se ignora cualquier refutación.

Una respuesta correcta de la CNMV hubiera sido abrir expediente a los directivos de Endesa por vulnerar la obligación de pasividad; sobre todo cuando la presidencia de la Comisión salió atropelladamente a recordar, en los comienzos de la OPA, que ese deber existía y que se iba a exigir con todo rigor. Quizá el expediente existe y nadie se ha enterado; o quizá el presidente ha admitido como buena la invocación de Manuel Pizarro a la libertad de expresión, parapetado tras el ejemplar de la Constitución, quizá para conjurar la normativa de OPA, que, es obligado deducir de su antinomia, sería flagrantemente anticonstitucional. El caso es que nunca una operación de mercado ha excitado tanto rechazo organizado. La única pasividad real, en este caso, hay que atribuirla a la CNMV; gracias a ella, y al deseo de algunas instancias judiciales de participar activamente en el desmantelamiento de la OPA de GN, los servicios legales internos y contratados de Endesa pueden adornarse con las plumas de un éxito que difícilmente puede atribuirse a sus méritos.

Tampoco tiene explicación plausible la decisión de la CNMV de obligar a GN a presentar en plazo perentorio y sin modificaciones -¡ni siquiera de precio inicial!- su oferta de compra de Endesa. Ni un centenar de doctos economistas doctores en economía serían capaces de encontrar las razones por las cuales una mejora en la oferta de GN sobre Endesa perjudicaría a E.ON, puesto que la compañía eléctrica alemana -cebada amorosamente durante lustros a base de tarifas públicas ventajosas, protecciones legales públicas, barreras de entrada y otras tecnologías exquisitas para retorcer las condiciones del mercado abierto- dispondría en cualquier caso de diez días para responder a los cambios efectuados por la primera opante.

A modo de epílogo, puede concluirse que: 1) la legislación específica que confiere a los accionistas la decisión última sobre una oferta de compra, con el fin de protegerlos de los intereses de los directivos, quedó en primera instancia ratificada en el discurso de la CNMV e inmediatamente anulada de hecho por las decisiones u omisiones de la Comisión; 2) que en cualquier OPA futura que no cuente con el beneplácito de los directivos no podrá invocarse el deber de pasividad, puesto que ya existe el precedente de la desatada reacción político-jurídica de Endesa; y 3) que los reguladores que son al tiempo inflexibles e inseguros tienden a recular ante el riesgo de que cualquier instancia política -o político empresarial- con capacidad para repetir consignas en los medios de comunicación organice una espesa acusación de parcialidad.