Tribuna:DEBATE | ¿DEBE PENALIZARSE A QUIENES NIEGAN LOS CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD?
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La libertad y las expresiones miserables

El llamado historiador David Irving ha sido condenado en Austria por cuestionar que Hitler dirigiese un plan sistemático para exterminar a los judíos. Sin duda, es una posición especialmente miserable que contrasta con unos hechos avalados por la dramática historia de la II Guerra Mundial, que no ofrecen discusión por su evidencia. No obstante, cabe preguntarse si estas conductas caracterizadas por el revisionismo o la negación histórica han de ser objeto de represión penal. En Europa, son diversos los Estados que han modificado su legislación penal, estableciendo como tipo penal la negación de la verdad histórica. Éste es el caso, por razones fácilmente deducibles, de Alemania, pero también de Francia, Bélgica y el Reino Unido, entre otros. Y también de España, si bien el vigente artículo 607.2 del Código Penal, que prevé como acción punible la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen delitos de genocidio, fue objeto de una cuestión de inconstitucionalidad por parte de la Audiencia Provincial de Barcelona hace seis años, pendiente de resolución por el Tribunal Constitucional. A juicio de la Audiencia, este tipo penal tiene un contenido vago, porque el bien jurídico protegido resulta difuso y por tal razón supone una limitación no justificada del derecho a la libre expresión. Se trata de razones de peso jurídico y de evidente trascendencia social.

La sociedad abierta ha de conocer cuál es el pensamiento del racista y del xenófobo

El tema que aquí se plantea es si el Estado democrático está dispuesto a admitir que opiniones o ideologías, que aún repugnando a la mayoría de la sociedad, puedan manifestarse y ser conocidas por el común de las gentes. Incluso, cuando de ellas se derive un especial desprecio hacia la dignidad y los derechos de las personas. Es decir, si debe aceptar determinadas interpretaciones de la historia aunque no resistan el mínimo análisis objetivo y sólo sean pura bazofia.

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La respuesta que requiere un sistema democrático en el que las libertades son pilar fundamental, exige que la sociedad no cierre los ojos, a través del Derecho Penal, a sus propias miserias, a su propia historia. La libertad de expresión de ideas a través de obras de investigación histórica o de ensayo ideológico, como es bien notorio, puede ser plataforma tanto de aportaciones que enaltecen la condición humana, como de excrecencias que ponen de relieve la profunda crueldad o la estulticia que aquélla puede alcanzar. La represión penal de la revisión histórica, dificultaría el conocimiento, por evocar algún caso, de Mein Kampf, o, sin ir tan lejos, de las revisiones históricas de algunos de los apologetas de un criminal de guerra como Franco, o de los musulmanes que predican la necesidad de la charia. No es una cuestión de oportunidad sino de principio constitucional: la sociedad abierta ha de conocer el pensamiento y la expresión del racista, del antisemita y del xenófobo, pero no hacerlo víctima de un sistema de libertades que él rechaza. El Estado no ha de impedir que la bajeza moral se exprese, antes al contrario, ha de permitir su publicidad. Por otra parte, la desinformación que, eventualmente, pueda suscitar el revisionismo -por ejemplo- del Holocausto, no puede dar lugar a la tutela paternalista del Estado para conducir por la senda correcta al ciudadano. Ha de ser éste, como titular de derechos, quien juzgue y afronte autónomamente el relativismo o el negacionismo de los crímenes contra la humanidad. Ello, claro está, siempre que el racista o los engendros similares, no actúen provocando la discriminación, el odio o la violencia contra personas o grupos por estos motivos. En este caso, la represión penal estará plenamente justificada y es imprescindible que ante esta violencia, el ius puniendi democrático se exprese con la máxima contundencia.

En algunos de los Estados europeos que han previsto el tipo penal de la negación de la verdad histórica o de la defensa ideológica de regímenes totalitarios, la legislación vigente justifica los límites a la libertad de expresión invocando el mantenimiento de la seguridad pública, la adopción de medidas necesarias para una sociedad democrática o el impedimento del abuso de derecho. Sin embargo, cuando la revisión histórica, por despreciable que pueda ser, accede al ámbito penal, coloca al órgano judicial en una posición delicada. Porque, parece evidente que en este contencioso un magistrado no puede decidir acerca de un debate académico de orden histórico -por muy claro que pueda estar el tema- sino limitarse a enjuiciar si el escrito litigioso resulta lesivo sobre los bienes jurídicos que se pretenden proteger. En este caso, por un lado la dignidad y la memoria de las víctimas y por otro la libertad de opinión y de ideología. Y, en la medida en que el tipo penal se fundamente en relativizar o negar la verdad histórica, la controversia jurídica se sitúa en un ámbito especialmente vidrioso. Por eso, el Tribunal Constitucional, no obstante el carácter contradictorio de su sentencia 214/91, recordaba que el ejercicio de la libertad de expresión está amparado por el artículo 20 de la Constitución, cuando lo que se está poniendo de relieve son opiniones subjetivas e interesadas sobre determinados hechos históricos, por muy erróneas e infundadas que sean las mismas, aunque añadiendo que -y hete aquí la paradoja- siempre que no supongan un menosprecio o lleven a generar un sentimiento de hostilidad o violencia.

En el marco de la justicia de Estrasburgo, hasta la sentencia del caso Lehideux e Isorni de 23 de septiembre de 1998, siempre se habían rechazado por la Comisión Europea de Derechos Humanos, los intentos tendentes a considerar la persecución penal de los mensajes revisionistas como una actuación contraria a la libertad de expresión. Este caso lo ha reabierto, introduciendo un criterio más flexible en la persecución de las ideas pronazis, con respecto a la justificación del régimen de Pétain, en el sentido, no de negar la responsabilidad jurídica, pero sí de situarla en el ámbito civil para resolver las controversias históricas.

Marc Carrillo es catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Pompeu Fabra.

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