Pues va a ser que no

En un País como el nuestro, en el que la discusión pública no es precisamente frecuente cuando de asuntos públicos se trata, constituye una grata sorpresa que las opiniones, en el caso jurídicas, de uno sean argumentativamente discutidas, se den al público, en las páginas de la prensa. Si los argumentos desplazan a las imprecaciones estamos en la buena dirección ¡Ojalá se tratara de un precedente! La réplica de José Marí me agrada especialmente porque me inclina a pensar que la tesis que sostuve en estas páginas es correcta: mi estimado contradictor piensa lo mismo al menos en tres puntos cruciales de la argumentación: la barrera, la convocatoria, el rango normativo necesario. Y como está de acuerdo con lo que sostuve tiene que aplicar una técnica de debate muy conocida, y recomendable cuando se actúa desde una posición de debilidad: expandir la niebla para ocultar las fisuras. Se nota la práctica forense.

No voy a entrar en los problemas de teoría de la interpretación que mi estimado contradictor plantea, baste aquí y ahora, el precisar que interpretar la Constitución o el Estatuto, el bloque de la constitucionalidad, desde la ley ordinaria, la ley superior desde las leyes inferiores, no es precisamente una buena idea, aunque la ley inferior sea el Código Civil, entre otras cosas porque precisar el sentido de la norma superior desde la norma inferior choca con la jerarquía normativa. Empero eso ahora no toca, así que vayamos por partes.

José Marí y yo estamos de acuerdo en que el Estatuto es ley, y ley superior respecto de las normas valencianas. Por consiguiente cuando el nuevo Estatuto entre en vigor derogará cuantas disposiciones valencianas anteriores no se ajusten a sus previsiones. El nuevo Estatuto emplea una técnica distinta del actual para fijar la barrera, mientras que el de 1982 establece "un número de votos superior a" un porcentaje, y la Ley Electoral de 1985 fija un porcentaje, el nuevo texto exige "un número de votos" que debe determinar la Ley Electoral de los 2/3. Se mire por donde se mire "un número de votos" no es un tanto por ciento, ambos conceptos no son sinónimos, y su campo semántico es distinto porque su estructura lo es. Se mire como se mire la barrera del 5% no es compatible con el nuevo Estatuto, por la misma razón por la que una bicicleta no es una moto, aunque se empleen ambas para circular, la barrera de la ley electoral de 1985 cae bajo el imperio de la eficacia derogatoria de éste. Es claro que puede usarse de la remisión a un porcentaje para determinar cuál es el número de votos que determina quienes "se tienen en cuenta" y quiénes no, pero queda en pie el hecho de que eso no es lo que hace el nuevo Estatuto, el hecho de que eso es lo que hace el Estatuto de 1982, que en ese punto se cambia, precisamente para suprimir la remisión al porcentaje, y el hecho de que el nuevo Estatuto defiere la determinación de la nueva barrera a la Ley Electoral de los 2/3. Hay contradicción entre la norma posterior y la norma anterior, hay contradicción entre la norma superior y la norma inferior, no se satisfacen las exigencias de forma y procedimiento exigidas para determinar la barrera y la barrera de la Ley Electoral de 1985 responde a una técnica expresamente no querida, expresamente eliminada, por los autores del Estatuto. Puede y debe establecerse una barrera electoral, pero el Estatuto nuevo manda que se haga mediante la Ley Electoral de los 2/3 y mediante un técnica distinta de la que acaba de rechazar. Se mire por donde se mire el art.12 b) LEV estará derogado el día en que entre en vigor el nuevo Estatuto. Si no se hace la Ley Electoral de los 2/3, o no se legisla de otro modo, habrá laguna en este punto, y a colmarla vendrá el art.149.3. CE: cláusula de supletoriedad, y, en consecuencia, si no se hace la nueva Ley Electoral sería de aplicación el sistema de la LOREG. Hay precedente: la elección del Parlament de Catalunya. Decir que un porcentaje es lo mismo que un número de votos es una tontería que José Marí no escribe, que conste.

Marí y yo estamos de acuerdo en que solo normas con rango y fuerza de ley pueden determinar cuál es la composición del Parlamento, coincidimos en que las nuevas reglas estatutarias sobre esa composición derogan en cualquier caso las de la LEV de 1985. Además de ese criterio general hay que agregar que el nuevo Estatuto se remite expresamente no a cualquier norma con rango y fuerza de ley, sino a una muy determinada: la Ley Electoral de los 2/3. Resulta claro que si hay una reserva de ley genérica que coincide materialmente con una reserva de ley especifica y no hay duda que queda derogado el precepto de la LEV de 1985 que fija el tamaño del Parlamento, no hay norma con rango y fuerza de ley que lo fije. En ese contexto la pretensión de que la determinación la haga inmediatamente, como norma de definición y no como norma de aplicación, el Decreto de convocatoria no deja de ser curiosa, ni llamativo el argumento que se emplea: es que, mire usted, el Decreto de convocatoria que fija en ausencia de la ley la composición de las Cortes no es una norma. Vaya por Dios, ahora resulta que un reglamento emanado del Gobierno que complementa los mandatos de la ley (de hecho la sustituye) en la determinación de uno de los elementos esenciales de cualquier sistema electoral, la fijación de puestos a elegir, y dotada de vocación de permanencia, no es una norma. La verdad, muy creíble no resulta. Claro que mi estimado contradictor tiene que sentar una tesis así, no puede aceptar que la regla o conjunto de reglas que determinan en concreto la composición del Parlamento sea "norma" porque sabe perfectamente que hay reservas de ley que una disposición gubernamental no puede satisfacer, y que, de intentarse, incurriría en invalidez por insuficiencia de rango. La pretensión de que el Decreto de convocatoria sustituya la ley electoral es insostenible. Todo eso suponiendo que la LEV de 1985 esté en vigor, porque si no es así, y hay varias y buenas razones para sostener la negativa, José Marí tendría, como tiene, las cosas mucho más crudas.

Aunque el que suscribe tiene serias dudas acerca de la constitucionalidad de la exigencia de una mayoría de 2/3 para aprobar una ley ordinaria, lo que me parece claro es que es plenamente constitucional que la regulación de las elecciones se reserve no a la ley, sino a una ley determinada. Claro que eso implica que si llegada la hora no hay ley electoral porque no ha habido el grado de apoyo suficiente tenemos un muy serio problema. Que lo es aún más si se considera que en virtud de una transitoria el nuevo Estatuto obliga a celebrar las próximas elecciones en fecha fija. El problema no es ni nuevo, ni original, y su solución idónea tiene abundantes precedentes, incluso en el Estatuto de 1982, menos defectuoso en este punto que el actual: cubrir la eventual laguna con una transitoria. Lo malo no es que no haya solución, sino que habiéndola no se haya instrumentado, y eso es lo que habría que hacer: aprovechar los trámites que restan para corregir los defectos que afean el texto, uno de los cuales es el señalado. Claro que eso supone sostener que la sustancia es más importante que el calendario.

En definitivas cuentas, aun aceptando el marco teórico en que se mueve mi estimado contradictor, eso de fijar el tamaño de las Cortes directamente en el decreto de convocatoria, aplicando directamente la barrera del 5%... Pues va a ser que no. Laus Deo.

Manuel Martínez Sospedra es profesor de Derecho de la Universidad Cardenal Herrera-CEU.