EE UU y Europa: las libertades... ¿para qué?

Poco después de los atentados de Nueva York y Washington del 11 de septiembre de 2001, el Congreso de los Estados Unidos aprobó una polémica ley, la Uniting and Strengthening by Providing Apropiate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism, más conocida por la USA Patriot Act 2001, que ha cuestionado una buena parte de los derechos relativos a la inviolabilidad del domicilio y las comunicaciones, así como la garantías procesales reconocidos en las Enmiendas 4ª y 6ª de la Constitución de 1787. Esta ley institucionalizó la creación de tribunales secretos nombrados por el secretario de Justicia; la detención provisional sin pruebas ni inculpación por un periodo que definía como razonable, lo cual constituyó una vía abierta para la privación de libertad sin límite y la tortura; la ausencia de abogado durante este periodo y el desconocimiento de los cargos imputados al detenido; la interceptación indiscriminada de las comunicaciones telefónicas, así como las llevadas a cabo a través de Internet y la introducción de definición especialmente ambigua del delito de terrorismo.

Esta restricción de las libertades fue vista como una lógica consecuencia de los atentados atribuidos a Al Qaeda, de manera tal que desde el propio Gobierno, el portavoz de la Casa Blanca, Ari Fleischer, reconocía sin atisbo alguno de pudor la necesidad de incorporar la delación a las costumbres sociales cuando sostenía que "la gente debe poner atención sobre aquello que dice y acerca de lo que se dice...". Y nada menos que Sandra O'Connor, la magistrada del Tribunal Supremo, no tenía empacho en reconocer que "vamos a conocer las restricciones más fuertes de nuestra historia sobre las libertades...". Restricciones que, si bien pueden ser generales, sin duda tenían y tienen a la población inmigrante como destinatario esencial. Y todo ello adobado con la explicación de los atentados como un supuesto del enfrentamiento entre civilizaciones del que Huntington ha sido un reaccionario estandarte teórico o con la carta de setenta profesores de las más prestigiosas universidades del país (Walzer, Fukuyama...), avalando en un sumiso ejercicio intelectual de brillante cinismo la guerra justa del llamado bien contra el mal, que ha servido como atrezzo ideológico para justificar la ilegal guerra de Irak. Ante esta ola de exacerbadas proclamas en favor de la seguridad sostenidas aun en demérito de la libertad, no es un secreto que las voces disidentes en los Estados Unidos han tenido escasas plataformas para manifestar su disenso, hasta el punto que la autocensura fue un hecho y las imputaciones de antipatriotismo siguen estando a la orden del día. El obstáculo para que Bárbara Lee, la senadora demócrata por California, pudiese exponer en televisión los motivos de su voto en contra -el único- a la Patriot Act, o la no publicación por el prestigioso New York Times de un reportaje sobre el recuento de los votos electorales en Florida que ponía en cuestión la elección de Bush, o, en fin, la acusación de incitación al odio a los Estados Unidos lanzada contra Susan Sontag por su oposición a la política presidencial basada en el eje del mal, constituyeron aquellos días muestras de una notoria regresión del sistema de libertades en los Estados Unidos. Sin olvidar, claro está, la situación actual de los presos en la base de Guantánamo, que pone de relieve el desprecio por las normas de garantía de los derechos de los privados de libertad. No obstante, ante las imputaciones hechas por la American Civil Liberties Union de que el Gobierno violó los derechos de cientos de inmigrantes detenidos tras el 11-S, el Departamento de Justicia acaba de reconocer que "todos los excesos eran legales y estaban justificados por la necesidad de proteger al pueblo americano frente a nuevos ataques terroristas". No hay duda posible, ante el dilema libertad o seguridad la opción a favor de esta última ha sido y es clara.

Pero lo que ocurría y ocurre en los Estados Unidos ha trascendido a Europa. Así lo pone de manifiesto el informe de expertos encargado por la Comisión Europea y dado a conocer recientemente sobre el estado de los derechos fundamentales en la Unión Europea tras el 11-S, y en especial a raíz de las medidas adoptadas por los Estados miembros, destinadas a la trasposición al derecho estatal de la Decisión-marco tomada por el Consejo Europeo de 13 de junio de 2002 relativa a la lucha contra el terrorismo. El diagnóstico es que existe un déficit en la protección de las libertades relativas al derecho a la tutela judicial, en especial a la presunción de inocencia y el derecho de defensa; del derecho a no ser discriminado, sobre todo en relación con la situación de los extranjeros; del derecho al secreto de las comunicaciones y los derechos de la personalidad, en especial el derecho a la reputación y a la intimidad por causa del uso indebido de la informática.

En su examen de las medidas penales tomadas por los diversos Estados de la Unión Europea, el informe señala la imprecisión del concepto de delito de terrorismo, circunstancia que pone en peligro el principio de legalidad penal, según el cual nadie puede ser condenado por una acción u omisión que, en el momento en el que haya sido cometida, no constituya una infracción. La consecuencia ulterior de esta ambigüedad ha sido la relativización de los derechos de libertad y seguridad, así como la vulneración de los derechos de la personalidad del individuo (reputación, intimidad...). Un buen ejemplo en este sentido lo ofrece la legislación antiterrorista británica (Anti-terrorism Crime and Security Act 2001), así como también la iniciativa del Gobierno de Blair, tomada poco después de los sucesos del 11 de septiembre, de aplicar el artículo 15, que permite suspender sus obligaciones de garantía de los derechos derivadas del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950.

Un segundo déficit es la dificultad relativa a la cooperación en materia policial y judicial que tiene el Tribunal de Justicia de la UE de imponer una interpretación uniforme sobre la Decisión-marco relativa a la orden de detención europea y los procedimientos deentrega entre Estados miembros, que el Consejo de Ministros de Justicia e Interior tomó el 13 de junio de 2002. Ello acentúa el riesgo de subordinación de la garantía de los derechos fundamentales a consideraciones de oportunidad política, razón por la cual el criterio de la seguridad se impone también en la esfera europea en demérito del principio favor libertatis, una de la señas de identidad, hoy en declive, del Estado democrático.

Otro de los riesgos que se plantean para las libertades públicas es el uso y transmisión abusivos de los datos personales informatizados. A este respecto es preciso recordar que la USA Patriot Act 2001 es una ley especialmente agresiva en cuanto a las posibilidades que ofrece de intromisión en datos sensibles a la intimidad o el honor de las personas. Por su parte, la Directiva europea 95/46/CE ya había establecido restricciones muy importantes a la transmisión de datos a terceros países que no ofreciesen un nivel adecuado de protección de los derechos frente al uso abusivo de la informática. Por esta razón, la colaboración con los Estados Unidos en materia de seguridad y justicia plantea un dilema importante y éste no es otro que su legislación antiterrorista es ahora un campo abierto para la vulneración de derechos a través de los diversos soportes telemáticos. Por tanto, no son un tercer país seguro en términos de derecho comunitario.

Por otra parte, la actual ausencia de control judicial en lo relativo al Título V del Tratado de la Unión, referido a la política exterior y de seguridad común, pone de relieve la extraordinaria inseguridad jurídica en la que se encuentran las personas, grupos o entidades que son objeto de regulación por la decisión del Consejo 2001/931/PESC, por su eventual relación con actividades terroristas, en especial en lo que concierne al derecho a la presunción de inocencia.

El informe alerta también del peligro de discriminación que puede derivarse de la recomendación adoptada por el Consejo Europeo en noviembre de 2002, relativa a la necesidad de elaborar lo que se ha dado en denominar perfiles de terroristas sobre la base de características como la nacionalidad, edad, educación, lugar de nacimiento, características psicosociológicas o la situación familiar. Ello ha permitido expulsar a extranjeros sospechosos de terrorismo a través de una normativa, como es el caso de Suecia, en la que el control judicial de esta decisión no existe, dejando abierta la posibilidad de malos tratos.Con este catálogo de extranjeros sospechosos se corre el riesgo de habilitar la discriminación del inmigrante. La vida cotidiana de las ciudades españolas ofrece algunos ejemplos lacerantes de discriminación, como es la exigencia por parte del arrendador al potencial arrendatario de un piso de una foto previa antes de contactar, con el único objeto de hacer una preselección de candidatos a fin de excluir las personas de raza negra o de procedencia magrebí, o la prepotente actuación de la policía montada a caballo (por ejemplo, en Barcelona) y de algunos funcionarios ante las inmensas colas de gente que esperan frente a unas oficinas de extranjería infradotadas que insultan la dignidad del ser humano.

Con este panorama, en fin, parece claro que el binomio libertad-seguridad se ha resuelto a favor de la seguridad, ante cuya preservación las libertades quedan en segundo término. Parece como si los nuevos liberales de ahora se hayan hecho leninistas apuntándose a aquello tan instrumental formulado en 1921 de... las libertades, ¿para qué?.., si ahora la seguridad es lo que exige la defensa de los valores del bien y además es lo que pide el electorado. Por eso hay que recordar con urgencia a la primera Europa revolucionaria, tan vieja para este individuo que responde al nombre Rumsfeld, cuando en el artículo 16 de la célebre Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, y que hoy es parte integrante de la Constitución francesa, prescribía algo tan moderno como lo siguiente: "Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes establecida, carece de constitución".

Marc Carrillo es catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Pompeu Fabra.