Competencia bajo sospecha

La Comisión Europea ha recibido varios varapalos en los tribunales por sus decisiones de defensa de la competencia. La semana pasada, el Tribunal de Primera Instancia anuló, por tercera vez en los últimos tres meses, una decisión de la Comisión que prohibía concentraciones de empresas europeas. Estos varapalos llueven sobre mojado, porque ya antes las autoridades estadounidenses se habían quejado por las decisiones de la Comisión de anular concentraciones de empresas norteamericanas que habían sido autorizadas en su país. Estas críticas y desautorizaciones han llevado al comisario Monti a proponer reformas en el control de las concentraciones. Se acordó con Estados Unidos incrementar la cooperación en los procedimientos y ahora ha propuesto que, como sucede en EE UU, las empresas europeas dispongan de una guía con los criterios que la Comisión utilizará para juzgar las concentraciones, lo que supondrá una indudable mejora del control de las mismas.

Pero el hecho de que la Comisión se haya equivocado al vetar algunas concentraciones no debería cuestionar el resto de las actuaciones de defensa de la competencia por parte de la UE. La Comisión se ha equivocado, en primer lugar, porque su experiencia en control de concentraciones es muy corta, apenas de una década, mientras que EE UU tiene una experiencia de tres cuartos de siglo. En segundo lugar, y esto vale para todos los países, el control de concentraciones es la decisión más difícil que deben tomar las autoridades que se ocupan de defender la competencia.

Las actuaciones para defender la competencia se pueden clasificar según probabilidades de acierto. Con la que se corre el menor riesgo de equivocarse es con la persecución de acuerdos de precios, repartos de mercados, etc. En estos casos, la actividad de las autoridades consiste simplemente en probar que se han producido acuerdos perjudiciales para el consumidor. En los casos de abuso de posición dominante, las posibilidades de prueba son más difíciles, pero, en todo caso, se refieren a conductas producidas en el pasado y, por tanto, pueden examinarse sus efectos reales, no los supuestos. Frente a estas actuaciones, el control de concentraciones es la tarea más difícil. Aquí no se trata de probar hechos del pasado porque las empresas aún no han actuado. Además, las concentraciones suelen tener efectos positivos en cuanto que permiten repartir los costes entre un mayor número de usuarios o consumidores, o aumentan el poder de negociación de empresas que distribuyen productos, con lo cual pueden tener consecuencias favorables para los consumidores. De hecho, la Unión Europea aprueba la mayoría de las fusiones sin dificultades.

No obstante, el control de las concentraciones es necesario porque los efectos negativos de las concentraciones también son posibles, pero ése es el problema, que no son efectos reales, sino posibles. El problema es que para impedir o dificultar las concentraciones hay que demostrar que existe no sólo la posibilidad, sino una probabilidad alta de que las empresas harán daño a los consumidores. Y por mucho que mejoren los elementos de análisis, probar el futuro es difícil. También en asuntos de acuerdos de precios y de abuso de posición dominante caben errores por parte de las autoridades, pero siempre es más fácil probar que se ha hecho un daño en el pasado que probar algo futuro. De ahí que tenga sentido que las autoridades, como sucede en Estados Unidos, sean extremadamente rigurosas con los acuerdos de precios o repartos de mercado, incluso llevando a los empresarios a la cárcel y, sin embargo, sean más liberales en materia de control de concentraciones.

El control de concentraciones siempre será difícil, porque probar conductas del futuro es complicado. La actitud liberal en este campo, salvo que las barreras de entrada no sean superables o las posibilidades de sustitución del consumidor sean casi nulas, es la mejor recomendación para no equivocarse. Sin embargo, esto no debe llevar a poner bajo sospecha el resto de las actuaciones de defensa de la competencia de la Unión Europea, en los que se ha demostrado que el daño al consumidor ha sido real y efectivo.