Delito inindultable

El autor afirma que el Gobierno ha indultado al juez Gómez de Liaño por un delito, el de prevaricación judicial, que por su propia naturaleza no es susceptible de ser indultado.

La decisión acordada en el Consejo de Ministros celebrado el pasado viernes 1 de diciembre de conceder el indulto al juez Javier Gómez de Liaño, condenado por prevaricación por el Tribunal Supremo por su instrucción del caso Sogecable, ha sido analizada desde diversas perspectivas por diversos medios de comunicación en sus editoriales y ha sido comentada en opiniones recabadas también por diversos medios de comunicación por los portavoces de las asociaciones judiciales y por profesores y juristas. Doy, en consecuencia, por supuesto que el lector de EL PAÍS que pueda estar interesado en leer este artículo ya tiene información sobre el objeto del mismo y voy a limitarme, por ello, a hacer una reflexión que no reitere argumentos que el lector, sin duda, ya conoce.Y lo hago porque, aún estando de acuerdo con buena parte de los argumentos que se han esgrimido acerca de la antijuridicidad de la decisión del Consejo de Ministros, me parece que se quedan cortos. En mi opinión, el problema con el que nos enfrentamos en este caso es que el Gobierno ha indultado al juez Javier Gómez de Liaño por un delito no susceptible de ser indultado. Aquí es donde está el núcleo de la cuestión. No se trata de que la motivación haya sido espuria o que se hayan invadido competencias del Consejo General del Poder Judicial, que, por supuesto, que lo han sido, sino de que el delito de prevaricación judicial es, por su propia naturaleza, no susceptible de ser indultado. Todo lo que se ha venido diciendo acerca de la anticonstitucionalidad de la forma de proceder del Gobierno viene por añadidura. En este caso es que "no hay campanas", como le dijo el cura al obispo como primera de las veinte razones por las que las campanas no habían sonado el día que el obispo había visitado el pueblo.

¿Por qué? ¿Cuál es la razón por la que el delito de prevaricación judicial no es susceptible de ser indultado?

La razón es sencilla pero concluyente: no puede ser indultado porque es un delito cometido por un poder del Estado. El delito de prevaricación judicial no es un delito cometido por un funcionario público, sino por un poder del Estado. Esto es lo que diferencia a la prevaricación judicial de la prevaricación cometida por cualquier otro funcionario público. Y ésta es la razón por la que no cabe el indulto.

Pues el delito de prevaricación sí puede ser indultado cuando ha sido cometido por un funcionario público. Y cualquier delito tipificado en el Código Penal cometido por un juez también puede ser indultado. No es el delito de prevaricación en sí ni el que la persona que comete un delito sea un juez lo que impide que entre en juego la prerrogativa de gracia. Un funcionario público condenado por prevaricación puede ser indultado. Y un juez condenado por delito de violación, también puede serlo. Quien no puede ser indultado es el juez que comete el delito de prevaricación.

Y no puede serlo porque es el único delito que comete el juez en cuanto poder del Estado. El juez no es funcionario público. La Constitución no dice del juez que sea funcionario público. Dice que es titular del poder judicial y que lo es, además, a título individual. Cada juez individualmente considerado es portador del poder judicial. Tanto cuando actúa como órgano unipersonal como cuando lo hace formando parte de un colegio. De ahí la figura del voto particular, discrepante o concurrente, que un juez puede y debe emitir cada vez que no esté de acuerdo con los demás jueces que constituyen el tribunal del que él forma parte o esté de acuerdo con la decisión, pero por motivos distintos a los de la mayoría. El juez es y no puede dejar de ser portador del poder judicial del Estado a título individual.

Ésta es la razón por la que, cuando el juez prevarica, es decir, dicta a sabiendas una resolución injusta, no está cometiendo un delito como ciudadano o como funcionario público, sino como poder del Estado. Cuando un juez delinque, cuando comete, por ejemplo, el delito de violación, no lo está haciendo en cuanto poder del Estado, en el ejercicio de la función jurisdiccional, sino que lo está cometiendo como ciudadano y en consecuencia, puede ser indultado, como cualquier otro ciudadano. Cuando un funcionario público comete el delito de prevaricación, no nos encontramos ante un delito cometido por el poder ejecutivo del Estado, sino ante un delito cometido por una autoridad administrativa. Y en consecuencia, también puede ser indultado.

Cuando un juez prevarica lo determinante no es su condición de ciudadano ni la de funcionario, sino la de poder del Estado. Es un delito en el ejercicio de la función jurisdiccional, es decir, en aquello que únicamente él puede hacer y que lo hace ser uno de los tres poderes del Estado. El juez con su conducta está simultáneamente cometiendo un delito y negando su condición de juez. Es el delito que afecta a la naturaleza de la función que tiene constitucionalmente encomendada. Por eso no es indultable.

El delito de prevaricación es el instrumento a través del cual el Poder Judicial se autodepura en cuanto poder del Estado de los elementos individuales integrantes del mismo que se han inhabilitado con su conducta para el ejercicio de la función jurisdiccional. Es un delito a través del cual se expresa negativamente la autonomía del poder judicial en el Estado Constitucional. En consecuencia, el poder ejecutivo no puede intervenir porque resulta incompatible con el principio de separación de poderes constitucionalmente establecido. El juez que ha sido inhabilitado por prevaricación para el ejercicio de la función jurisdiccional por el poder judicial no puede ser rehabilitado por el Gobierno. El funcionario público sí, pero el juez no.

La situación del juez condenado por el delito de prevaricación se asemeja única y exclusivamente a la contemplada en el artículo 102 de la Constitución para la exigencia de la responsabilidad criminal del presidente del Gobierno o de los ministros. Cuando se exige la responsabilidad criminal al presidente del Gobierno o a los ministros como portadores del poder ejecutivo del Estado, no cabe el ejercicio de la prerrogativa de gracia. Se puede indultar a un ciudadano o a un funcionario público. No cabe indultar a un poder del Estado. Cuando estos días se ha sacado a colación el indulto de José Barrionuevo, hay que recordar que no fue juzgado y condenado de acuerdo con lo previsto en el artículo 102 de la Constitución, sino por una vía distinta. Si lo hubiera sido por el artículo 102 CE, no habría podido ser indultado, porque la Constitución expresamente lo prohíbe.

El delito de prevaricación judicial es, junto con el previsto en el artículo 102 CE, el único delito cometido por un poder del Estado contemplado en nuestro ordenamiento. Justamente por eso, es un delito no susceptible de ser indultado. Indulto y prevaricación judicial son términos incompatibles. El delito de prevaricación choca frontalmente con la naturaleza del poder judicial. De ahí que sea el propio poder judicial en cuanto poder autónomo del Estado el que únicamente pueda combatirlo, autodepurándose por esta vía de los elementos indeseables que lo han cometido. Cualquier interferencia por parte del poder ejecutivo hace saltar por los aires las premisas en las que descansa la organización de los poderes de todo Estado Constitucional de tal nombre.

Javier Pérez Royo es catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla.