El tobogán de la ciencia penal y el 'caso Liaño'

Desde hace tiempo, la ciencia penal española tiene contraída con el profesor Gimbernat una deuda inestimable, por la que también puedo considerarme obligado. Por ello, querría situar mi discrepancia con los argumentos puestos de manifiesto por el profesor Gimbernat en relacíón con el caso Liaño en el terreno de la discusión dogmática, pues precisamente en ese aspecto tales argumentos, según creo, carecen de la consistencia que su autor pretende atribuirse en su exposición (El Mundo, 17-10-99). Expongo brevemente los motivos de mi discrepancia.1.En primer lugar, el profesor Gimbernat no ha tenido en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la prevaricación ha sido precisada en esta sentencia de una manera dogmáticamente intachable. Es cierto que la jurisprudencia tradicional, en lo referente a la "injusticia" de la sentencia o resolución, carecía por completo de precisión y sólo generaba inseguridad. ¿Qué explicaba sobre la "injusticia" de la resolución decir que debía ser "grosera", "esperpéntica", "manifiesta" o "clamorosa"? Es evidente que reemplazando un adjetivo impreciso por otro más impreciso que el primero no se lograba aclarar cuándo estábamos ante una prevaricación y cuándo no. Precisamente por ello, recientemente, la jurisprudencia (SSTS 1/96, 155/97 y 965/99) ha venido estableciendo un criterio de referencia claro vinculado a los puntos de vista dominantes en la ciencia penal actual: la resolución será injusta no cuando la aplicación del Derecho sea contraria a la propia convicción del juez (teoría subjetiva), ni cuando contradiga objetivamente el ordenamiento jurídico (teoría objetiva), sino cuando la aplicación de la ley no sea sostenible por ningún método o modo de interpretar el derecho o sus principios, supuesto en el que el juez se aparta del deber constitucional que determina su sujeción exclusiva a la ley (teoría de los deberes). Por consiguiente, en el caso Liaño el TS no ha creado una jurisprudencia ad hoc. Lo que ha hecho, y ésta es la función y la legitimación de la dogmática, ha sido dar contenido preciso a adjetivos que hasta hace poco sonaban como palabras huecas. Y lo ha hecho sin dejarse seducir por afirmaciones puramente voluntaristas. ¿Desde cuándo el empecinamiento del autor de un delito es un factor de disculpa y no, como siempre, un elemento agravante de hecho?

2.Por lo que se refiere a las tres resoluciones que el TS ha calificado como prevaricadoras, parece claro que el profesor Gimbernat sólo puede mantener su opinión prescindiendo de algunos aspectos reseñados en el relato de hechos probados de la sentencia.

a)Respecto de los autos que dispusieron la prohibición de salir del territorio nacional, el profesor Gimbernat argumenta que, si el juez podía decretar la prisión, cómo no iba a poder prohibir a un imputado salir del territorio. Pues bien: lo cierto es que el juez no podía ni lo uno ni lo otro. No podía decretar la prisión provisional, pues el artículo 503.3º LE Criminal exige para ello que "aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente a la persona", sin perjuicio de que la prisión sea necesaria y que el hecho presente caracteres de delito. Quien lea los hechos probados comprobará que cuando el juez dictó la medida, que no fue motivada en ningún razonamiento jurídico, la causa contaba tan sólo con una denuncia, no ratificada, consistente en un informe carente de firma que había servido para la publicación de un artículo en la revista del denunciante. En esas circunstancias, el juez no podía decretar ninguna prisión, porque el artículo 486 LE Criminal sólo autoriza a "oír al imputado". Por tanto, el juez no pudo lo más ni lo menos.

b)Tampoco es posible defender el auto que impuso la libertad bajo fianza de 200 millones de pesetas. La ley es clara, y la sentencia, también: si el juez reconoció que no había peligro de fuga ni de interferencia en la investigación, la aplicación de la fianza era arbitraria, pues nada había que afianzar. La desproporción es evidente: 200 millones de pesetas para no afianzar nada es, evidentemente, desproporcionado.

c)Con respecto a la reimplantación del secreto, el profesor Gimbernat se ha adherido al voto particular. Sin embargo, ha silenciado que en dicho voto se dice que el hecho pudiera incardinarse en el artículo 410 del CP como genuina desobediencia, delito que aflora de los hechos probados pero por el que el procesado no puede ser condenado, ya que no ha sido acusado por nadie (principio acusatorio). Tanto el voto particular como el profesor Gimbernat nos deben una explicación: ¿cómo es posible que cuando un delito de desobediencia, que consiste en violar la ley que impone respetar las decisiones del tribunal superior, se plasma en una resolución judicial, ello no determine que la resolución sea injusta, es decir, clamorosamente antijurídica? Es absurdo pensar que la desobediencia a la ley, que además es delito, no sea clamorosamente injusta.

3.Llama la atención que el profesor Gimbernat insista en un argumento cuya consistencia es tan discutible como la falta de respaldo en los hechos probados: el referente al supuesto apoyo del fiscal a las medidas acordadas por el juez. El TS ha sido categórico en este punto con toda razón: el delito de prevaricación no consiste en apartarse del fiscal, sino en apartarse de la ley. Sería absurdo pensar que la cooperación del fiscal hiciera desaparecer el delito. Nadie podría entenderlo y el derecho lo desautoriza, pues, si hay cooperación, se castiga al cooperador, pero no se absuelve al autor. Así de sencillo. Pero es que el argumento, además, tergiversa los hechos probados. El TS demostró que el fiscal se opuso y recurrió los autos que ordenaban tanto el secreto del sumario como la prohibición de salir del territorio.

4.Por otra parte, no se explica cómo un dogmático de la talla del profesor Gimbernat no ha encontrado otro argumento que el de la estadística para cuestionar el punto de vista de la sentencia -y mayoritario en la doctrina- que considera que el delito de prevaricación no está sometido a la condición de que otros jueces lo hayan denunciado. Sin embargo, la tesis del profesor Gimbernat no es correcta, del mismo

modo que es errónea la estadística en que se apoya. Los tres magistrados de la Audiencia Nacional resolvieron que las resoluciones tenían todas las características de prevaricantes: arbitrarias, desproporcionadas, innecesarias, inadecuadas, etcétera. ¿Qué más debían decir? Los jueces que se dice las confirmaron no lo han hecho. Uno simplemente autorizó la salida y no tuvo que pronunciarse sobre la medida en sí; el otro se inhibió por considerarse incompetente. Pero una estadística verdadera no debería ignorar que, en todo caso, el instructor del expediente disciplinario denunció al juez por prevaricación ante el CGPJ, el instructor del sumario también entendió que se daban los elementos de la prevaricación y la sentencia que lo ha condenado es técnicamente irreprochable. Por tanto, siete magistrados han visto la prevaricación; otros dos ni siquiera tuvieron ocasión de pronunciarse sobre ella. Repito: no se trata de números. Pero, si así fuera, convendría utilizar los reales.Por último es preciso tranquilizar a los jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial: debe negarse rotunda y tajantemente la conclusión del profesor Gimbernat en el sentido de que la doctrina establecida en la sentencia del TS amenace de prevaricación a todo magistrado que en apelación o en casación vea revocada una sentencia condenatoria. La tesis de la sentencia (que entiendo con el profesor Luis Rodríguez Ramos perfectamente ajustada a Derecho -El Mundo, 17-10-99-) es clara y es otra: sólo habrá prevaricación cuando el juez abuse de su poder y, desviándose de su sometimiento a la ley, la aplique de modo que no sea sostenible por ningún método o modo de interpretar la ley o sus principios.